REsp 2116165 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo interno interposto contra decisão que não conheceu do recurso especial da sociedade empresária agravante diante da incidência de óbices ao conhecimento. O recurso especial foi interposto contra acórdão com a seguinte ementa, que bem resume a discussão trazida a esta Corte: APELAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ANS. MULTA. PARTICIPAÇÃO DE CONSUMIDOR EM PLANO PRIVADO DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE. PORTABILIDADE DE CARÊNCIAS. IDOSO. DOCUMENTAÇÃO EXIGIDA. RAZOABILIDADE. INFORMAÇÕES CONSTANTES DO SITE DA ANS. PROVIMENTO. 1. Apelação interposta pela AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR - ANS em face de sentença que julgou procedentes os embargos à execução fiscal opostos por HAPVIDA ASSISTÊNCIA MÉDICA LTDA para declarar nulo o Auto de Infração nº 62026, o que gerou a desconstituição do crédito decorrente da CDA 4002.000367/18-94, bem como a extinção da Execução Fiscal nº 0804654-38.2018.4.05.8100. 2. Entendeu o Juízo a quo pela nulidade do auto de infração, constante no Processo Administrativo nº a quo 25773.008539/2014-09, ante a ausência de irregularidade na conduta da Hapvida, ora Apelada, sob fundamento de que não restringiu a participação do beneficiário no plano privado de assistência de saúde, por ocasião da portabilidade especial de carências. 3. De acordo com a sentença recorrida, o então beneficiário JOÃO BATISTA DE ALMEIDA da operadora MULTICLÍNICAS ASSISTÊNCIA MÉDICA, CIRÚRGICA E HOSPITALAR LTDA não cumpriu os requisitos previstos na Resolução Operacional nº 1.510/2013 da ANS para efetuar a portabilidade extraordinária para a operadora HAPVIDA ASSISTÊNCIA MÉDICA LTDA. 4. Restou consignado que JOÃO BATISTA DE ALMEIDA, em 29/10/2013, ficou ciente pela HAPVIDA de que a análise de sua solicitação de portabilidade não seria realizada em função da documentação apresentada naquele ato estar incompleta, dada a ausência da Declaração da Operadora de Origem e cópia da carteira de associado, não se podendo assim concluir que a embargante impediu ou restringiu a sua participação em plano privado de assistência à saúde, por ocasião da portabilidade especial de carências. 5. Por fim, destacou-se que a Hapvida não cometeu qualquer infração, tendo sido inviabilizada a migração tão somente porque o beneficiário não apresentou a documentação necessária para a portabilidade especial de carências, razão pela qual a operadora de saúde haveria sido indevidamente autuada pela ANS. 6. Em suas razões recursais, alega a apelante, em síntese, que as informações solicitadas na RO 1.510/2013 - guia/relatório dos planos de saúde - ficam disponíveis no sítio eletrônico da ANS, bastando os dados pessoais do beneficiário para sua obtenção, o que poderia ter sido feito pela própria operadora embargante, caso tivesse interesse em receber o beneficiário em seus quadros. 7. Aduz que, como se trata de um beneficiário idoso, que, em geral, não conseguem lidar bem com sítios eletrônicos e obtenção de dados na internet, a operadora embargante, em conformidade com o princípio da boa-fé objetiva, deveria ter feito a consulta dos dados para o beneficiário. Porém, não foi assim que procedeu, preferiu rejeitar a portabilidade, já que beneficiários idosos costumam dar prejuízo às operadoras de saúde. 8. De fato, o procedimento adotado pela HAPVIDA, diante do demonstrado interesse em contratar o plano de saúde pelo idoso, se aparenta incompatível com a alegada solicitação de portabilidade de carências por parte do interessado. 9. Com efeito, a sentença merece reforma ao não considerar a idade do beneficiário, bem como o fato de que as informações requeridas pela referida RO 1.510/2013 estariam disponíveis facilmente pela operadora no sítio eletrônico da ANS. 10. Tanto assim que uma simples busca pelo Google com palavra-chave "guia ANS de Planos de Saúde" já dá acesso ao site da ANS com a informação de que "no sistema portabilidade e contratação a operadora pode consultar todos os protocolos de contratação e portabilidade gerados pelo consumidor/beneficiário no Guia ANS de Planos de Saúde". 11. Ademais, destaque-se os seguintes termos do Parecer de fl.49 do processo administrativo, reforçando as razões da aplicação da penalidade: "Tratam os autos do procedimento administrativo em epígrafe, provocado em 29/10/2013, pelo Sr. João Daniel Sá Lima de Almeida, em nome do beneficiário João Basta de Almeida, em face da HAPVIDA ASSISTÊNCIA MÉDICA LTDA, inscrita no CNPJ sob o nº 63.554.067/0001-98 e registrada na ANS sob o nº 368253, referente à não realização de portabilidade. Em resposta à notificação por CRD nº 2097767 (fls. 05), a operadora informou (fls. 06) que não encontrou qualquer solicitação do beneficiário, quanto à portabilidade, e que não é conduta da operadora dificultar a entrada de beneficiários em seus planos. Comunicou que encaminhou telegrama, à residência do beneficiário, solicitando que este comparecesse, à operadora, com todos os documentos para a portabilidade em análise e, uma vez preenchidos todos os requisitos, efetuaria o cadastro do reclamante, sem óbices. Às fls. 07, houve resposta do beneficiário, quanto ao email encaminhado por esta Agência, em que o Sr. João Basta de Almeida informou que tentou fazer consulta para obtenção dos planos de destino, mas não obteve sucesso; que não tem guia ou relatório; que esteve, na operadora, em 23/10/2013, tendo havido recusa desta em efetuar a portabilidade por ausência de documentos, e que dispunha de uma "Solicitação de Proposta de Portabilidade" (fls. 08), em que consta a assinatura do beneficiário e o preenchimento de campos, atestando a ausência de declaração da operadora de origem e cópia da carteira de associado. Às fls. 09-10, consta Relatório de Acompanhamento em que foram reiteradas todas as informações já mencionadas anteriormente, resolvendo-se, portanto, encaminhar a demanda para instauração de processo administrativo sancionador. Em resposta ao Ofício ADMCE nº 00160/2014/NÚCLEO-CE/ANS (fls. 11-11v), a operadora aduziu (fls. 18-20) que os documentos que foram solicitados ao beneficiário e não foram, por este, apresentados, estão em consonância com o que dispõe o §5º, do argo 1º, da Resolução Operacional (RO) nº 1.510, de 29 de agosto de 2013. Argumentou que os documentos requestados tinham a finalidade de identificar o produto ao qual o reclamante estava vinculado para, então, extrair o relatório de compatibilidade de planos, junto ao "Guia de Planos", no sío da ANS. Em atendimento ao projeto da ANS quanto ao saneamento de demandas, a operadora (fls. 23-25) reiterou o alegado em sua defesa (fls. 18-20), acrescentando, ainda, que a RO nº 1.510/2013, estabeleceu prazo de sessenta dias para que os beneficiários da operadora MULTICLÍNICAS ASSISTÊNCIA MÉDICA, CIRÚRGICA E HOSPITALAR LTDA. exercessem a portabilidade extraordinária para plano individual, familiar ou coletivo por adesão. Porém, argumentou que o beneficiário extrapolou o prazo, uma vez que a data final, para realização de portabilidades, seria 28/10/2013, já que a referida RO foi publicada em 29/08/2013, e o Sr. João Basta de Almeida, conforme documento fls. 08, somente tentou a portabilidade em 29/10/2013. Ademais, juntou relação de beneficiários que exerceram a portabilidade, em decorrência do mesmo fato do Sr. João Basta de Almeida, dentro do prazo da supracitada RO (fls. 27-31). Ato contínuo, presentes os pressupostos de fato e de direito, a fiscalização achou por bem lavrar o Auto de Infração nº 62026 contra o qual a operadora apresentou defesa tempestiva cujo mérito será enfrentado a seguir. Do mérito: No que tange aos fatos apurados no presente processo, nota-se que a operadora foi autuada por impedir, em 29/10/2013, a participação de JOÃO BATISTA DE ALMEIDA, CPF n.º 05541719534, em plano privado de assistência à saúde, por ocasião da portabilidade extraordinária de carências decretada pela ANS. A infração imputada à autuada ficou configurada na medida em que ela deixou de cumprir as regras de portabilidade de carências previstas na legislação de saúde. Sobre esse aspecto, vale atentar para o que estabelece o artigo 14 da Lei n.º 9.656/98: Art. 14. Em razão da idade do consumidor, ou da condição de pessoa portadora e deficiência, ninguém poderá ser impedido de participar de planos privados de assistência à saúde. Quanto aos argumentos apresentados pela operadora em seu recurso, cumpre esclarecer o quanto segue. A operadora baseia seus argumentos defensivos na tese de que os documentos requestados, quando da solicitação de portabilidade pelo demandante, tinham o objetivo de esclarecer qual o produto ao qual o beneficiário estava vinculado. A este respeito, forçoso repisar que a apresentação dos documentos requestados, quais sejam a declaração da operadora de origem e a cópia da carteira de associados, não encontra qualquer respaldo na RO nº 1.510/2013. Além disso, o beneficiário estava munido dos documentos listados na referida norma donde se conclui que, por certo, não deveria a referida operadora interpor qualquer óbice para a efetivação da portabilidade de carências. Compulsando ou autos se observa que o beneficiário possuía elegibilidade determinada na RO nº 1.510/2013, procurou a operadora dentro do prazo estipulado de 60 dias e estava munido dos documentos necessários possuindo, portanto, direito de ingressar no plano da demandada através da portabilidade requerida. A imposição de dificuldades de ingresso do beneficiário é ilegal e sujeita a operadora à sanção descrita no art. 62-A da RN 124/06. De acordo com as provas condas nos autos, ficou demonstrada a conduta infrativa, não havendo, portanto, que se falar em violação ao princípio da legalidade. Além disso, o próprio Auto de Infração apresenta a conduta praticada de forma clara, não comprometendo sua legalidade e validade. Uma vez comprovada a inobservância das regras sobre benefício de acesso e cobertura pela operadora, compete à ANS, em razão do disposto no art. 4º, incisos XXIX e XXX, da Lei 9.961/00, aplicar-lhe a correspondente sanção. Destarte, não há outra solução, in casu, senão promover a responsabilização administrava da operadora pela prática da conduta descrita no art. 62-A da RN nº 124/2006, que a seguir se transcreve: Renovação de Contratos Art. 62-A Impedir ou restringir a participação de consumidor em plano privado de assistência à saúde, por ocasião da portabilidade de carências ou da portabilidade especial de carências: (Redação dada pela RN nº 252, de 28/04/2011) Multa de R$ 50.000,00. Registra-se que a aplicação da advertência não se afigura possível para a infração sob análise, porquanto a ausência de previsão desse tipo de sanção no preceito secundário do tipo. Por fim, não há qualquer comprovação nos autos da ocorrência das circunstâncias agravantes ou atenuantes previstas nos arts. 7º e 8º da RN nº 124/2006." 12. O C. STJ possui o entendimento remansoso no sentido de que: "as sanções administrativas aplicadas pelas agências reguladoras, no exercício do seu poder de polícia, não ofendem o princípio da legalidade, visto que a lei ordinária delega a esses órgãos a competência para editar normas e regulamentos no âmbito de sua atuação, inclusive tipificar as condutas passíveis de punição, principalmente acerca de atividades eminentemente técnicas" (REsp 1.522.520/RN. Rel. Ministro Gurgel de Faria. Julgado em 1º/2/2018, DJe em 22/2/2018). 13. Por fim, inexistente desproporcionalidade no valor da multa estabelecida em R$ 50.000,00 (cinquenta mil) reais pelo art. 62-A c/c 10, inciso V da RN nº 124/2006, por infração ao art. 14 da Lei nº 9.656/98. 14. A sanção, além do caráter punitivo e repressivo no caso da ocorrência da infração, possui viés preventivo no que se refere à coerção sobre o comportamento das operadoras de planos de saúde para que observem o marco regulatório do setor. Desse modo, o valor não é desproporcional, tampouco possui caráter confiscatório, pois atende às finalidades da sanção, mormente em vista à capacidade econômica das operadoras de plano de saúde. 15. Apelação provida. Na petição de agravo interno, a operadora de saúde agravante aponta a violação do art. 1.022, II, do CPC de 2015, porquanto o acórdão agravado não tratou dos seguintes pontos: i) da necessidade de esclarecimentos quanto a interpretação da Turma Julgadora a respeito do conteúdo normativo do art. 14 da Lei n. 9.656/1998, especificamente quanto ao vocábulo "impedir", uma vez que a compreensão sobre a interpretação que foi dada ao referido verbo seria suficiente para a verificação de existência ou não conduta infracional e, ii) do pedido subsidiário relacionado à ilegalidade do alargamento da base de cálculo da multa de mora. Alega a existência de equívoco na decisão agravada, tendo em vista que, em seu recurso especial, quando apontou a violação do art. 37-A da Lei n. 10.522/2001, do art. 61 da Lei n. 9.430/1996 e dos arts. 1º, 2º e 3º do Decreto Lei n. 1.736/1979, insurgiu-se quanto à base de cálculo da multa de mora, em decorrência do indevido alargamento desta, e não do termo inicial dos encargos da mora. Esclarece que a questão suscitada em seu recurso especial, diz respeito ao excesso de execução, em decorrência do alargamento da base de cálculo da multa de mora que estava sendo aplicada sobre valor que já continha, além da atualização monetária, juros de mora, excedendo os limites legais. É o relatório. Decido. Em relação à alegada violação do art. 1.022, II, do CPC/2015, notadamente em relação à omissão verificada no aresto agravado quanto ao excesso de execução, em decorrência do alargamento da base de cálculo da multa de mora, constata-se que de fato houve omissão da questão, tanto no decisum agravado quanto no acórdão prolatado pela Corte Regional. Desse modo, uma vez que a questão impõe, necessariamente, a análise dos elementos fáticos dos autos, providência que exige o revolvimento de matéria fática, a qual não é providência não autorizada em sede de recurso especial, ante o óbice sumular 7/STJ, necessário se faz que o Tribunal Regional Federal da 5ª Região promova a análise da matéria. Ante o exposto, com fundamento no art. 255, § 4º, III, do RISTJ, dou provimento ao recurso especial da Hapvida Assistência Médica Ltda., com determinação do retorno dos autos à Corte Regional para, com base no acervo fático da demanda, deliberar se houve de fato alargamento da base de cálculo da multa de mora. Publique-se. Intimem-se. EMENTA