HC 527513 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor de DANILO DE VILLA apontando como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA (Apelação n. 0021264-57.2016.8.24.0038). Consta dos autos terem sido imputados ao paciente os delitos dos arts. 14 e 16, caput e parágrafo único, inciso IV, da Lei n. 10.826/2003 (porte ilegal de arma de fogo de uso permitido e posse ilegal de arma/munição de fogo de uso restrito), e 273, §§ 1º e 1º-B, incisos I e IV, do Código Penal (falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais). Em primeiro grau de jurisdição, foi ele absolvido do crime do art. 273, §§ 1º e 1º-B, incisos I e IV, do CP, e condenado pelos delitos dos arts. 14 e 16, caput e parágrafo único, inciso IV, da Lei n. 10.826/2003, às penas de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime semiaberto, e 63 (sessenta e três) dias-multa. Interposto recurso de apelação pelas partes, o Tribunal de origem deu provimento apenas ao apelo do Ministério Público estadual para condenar o ora paciente também pelo crime do art. 273, §§ 1º e 1º-B, incisos I e IV, do CP, impondo-lhe as penas de 15 (quinze) anos de reclusão, em regime fechado, e de 73 (setenta e três) dias-multa, nos termos da ementa de e-STJ fls. 381/382: APELAÇÃO CRIMINAL. RÉU SOLTO. CRIMES CONTRA O ESTATUTO DO DESARMAMENTO. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO (ARTS. 14 E 16 DA LEI N. 10.826/03). CRIMES CONTRA A SAÚDE PÚBLICA. FALSIFICAÇÃO, CORRUPÇÃO, ADULTERAÇÃO OU ALTERAÇÃO DE PRODUTO DESTINADO A FINS TERAPÊUTICOS OU MEDICINAIS (ART. 273, §1º C/C §1º-B, INC. I E IV, DO CP). CONCURSO MATERIAL DE CRIMES. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. RECURSO DE AMBAS AS PARTES. RECURSO DA DEFESA. ALEGADA PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO EM RAZÃO DA PROVA PRODUZIDA POR MEIOS ILÍCITOS (VIOLAÇÃO DO CELULAR E DOMICÍLIO). NO MÉRITO, PLEITOS DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO (ART. 12 DA LEI N. 10.826/03) E DE AFASTAMENTO DO CONCURSO MATERIAL DE CRIMES. RECURSO CONHECIDO E, AFASTADA A PRELIMINAR, DESPROVIDO. RECURSO DA ACUSAÇÃO. PLEITO DE CONDENAÇÃO DO RÉU PELA PRÁTICA DO DELITO DE FALSIFICAÇÃO, CORRUPÇÃO, ADULTERAÇÃO OU ALTERAÇÃO DE PRODUTO DESTINADO A FINS TERAPÊUTICOS OU MEDICINAIS (ART. 273, §1º C/C §1º-B, INC. I E V, DO CP). MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS EVIDENCIADAS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. I. PRELIMINAR DE NULIDADE EM RAZÃO DA VIOLAÇÃO DE CELULAR E DOMICÍLIO. Não se configura a aventada nulidade decorrente de suposta violação de domicílio quando caracterizada a situação de flagrância pela prática de crime permanente. Na hipótese, o acusado foi preso em flagrante com as munições e na sequência, com sua autorização, os policiais adentraram na sua residência e encontraram a arma, bem como vistoriaram o celular do apelante no momento do flagrante. A simples verificação, por parte dos policiais militares no momento da prisão em flagrante do teor das fotos e mensagens enviadas e constantes na memória dos telefones celulares apreendidos em poder do acusado não configura, por si só, violação ao sigilo telefônico (CF, art. 5.º, inc. XII), desde que a apreensão do aparelho seja legítima, na forma do art. 244, do CPP. II. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 12, DA LEI N. 10.826/03. Inviável a desclassificação pretendida quando o conjunto probatório traz evidências de que o acusado tinha ciência de que os armamentos apreendidos possuíam numeração suprimida. III. CONCURSO DE CRIMES. Perfeito o reconhecimento do concurso material entre os dois crimes praticados (porte ilegal de arma de uso permitido e posse ilegal de arma de uso restrito), porquanto as infrações em questão foram praticadas pelo apelante em momentos distintos, já que foi preso em flagrante pelo porte de arma na casa noturna, além de possuir em sua residência arma de fogo com numeração suprimida, o que enseja a aplicação do concurso material de crimes (art. 69, do Código Penal). Daí o presente writ, no qual sustenta a defesa a inexistência de justa causa para a invasão do domicílio do réu, o que acarreta a nulidade das provas daí decorrentes. Pretende o restabelecimento da absolvição quanto ao crime do art. 273, § 1º, c/c o § 1º-B, incisos I e IV, do CP, com base no inciso III do art. 386 do Código de Processo Penal, ao argumento de que o material e as substâncias apreendidas se destinavam ao consumo, não havendo o propósito de venda. Sucessivamente, busca a aplicação do preceito secundário do crime de tráfico de drogas, com o reconhecimento do privilégio do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, para o fim de sanar grave ofensa ao princípio da proporcionalidade. Pugna pelo afastamento do concurso material entre os crimes dos arts. 14 e 16, ambos da Lei n. 10.826/2003, a fim de que seja reconhecido o princípio da consunção, já que as condutas foram perpetradas no mesmo contexto fático. Acrescenta que, "com o advento da Lei n. 9.847/2019, as munições apreendidas com o Recorrente passaram a ser processadas como de uso permitido, não havendo de se falar em condenação do mesmo pelo crime de porte de munição de uso restrito, mas sim de uso permitido" (e-STJ fl. 18). O pedido liminar foi indeferido (e-STJ fls. 430/433). Informações prestadas. O Ministério Público Federal manifestou-se conforme o parecer assim ementado (e-STJ fl. 608): HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. UTILIZAÇÃO INADEQUADA DO WRIT. NÃO CONHECIMENTO. CRIMES DOS ARTS. 14 E 16 DA LEI Nº 10.826/03 E ART. 273, § 1º, C/C § 1º-B, I E IV, DO CP. INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO. CRIME PERMANENTE. OFENSA NÃO CARACTERIZADA. CONDUTAS TIPIFICADAS NOS ARTS. 14 E 16 DA LEI Nº 10.826/03. INEXISTÊNCIA DE CRIME ÚNICO. APLICAÇÃO DA REGRA DO CONCURSO FORMAL. ART. 273, § 1º-B DO CP. ABSOLVIÇÃO. INCOMPATIBILIDADE COM A VIA MANDAMENTAL. INCONSTITUCIONALIDADE DO PRECEITO SECUNDÁRIO. MITIGAÇÃO. APLICAÇÃO, EM SUBSTITUIÇÃO, DA PENA PREVISTA PARA O CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/06 INCABÍVEL DIANTE DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. PARECER PELO NÃO CONHECIMENTO DO HABEAS CORPUS E, CASO CONHECIDO, PELA CONCESSÃO PARCIAL DA ORDEM, PARA RECONHECER O CONCURSO FORMAL ENTRE OS CRIMES PREVISTOS NOS ARTS. 14 E 16 DA LEI Nº 10.826/03 E FIXAR A PENA DO PACIENTE A PARTIR DO PRECEITO SECUNDÁRIO DO ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. É o relatório. Decido. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é uníssona no sentido de que não cabe a utilização de habeas corpus como sucedâneo de recurso próprio ou de revisão criminal, sob pena de desvirtuamento do objeto ínsito ao remédio heroico, qual seja, o de prevenir ou remediar lesão ou ameaça de lesão ao direito de locomoção. Nesse sentido: PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. .. MANDAMUS IMPETRADO CONCOMITANTEMENTE COM RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NA ORIGEM. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE. .. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. .. 2. Não se conhece de habeas corpus impetrado concomitantemente com o recurso especial, sob pena de subversão do sistema recursal e de violação ao princípio da unirrecorribilidade das decisões judiciais. .. (AgRg no HC n. 904.330/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 5/9/2024.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL, IMPETRADO QUANDO O PRAZO PARA A INTERPOSIÇÃO DA VIA RECURSAL CABÍVEL NA CAUSA PRINCIPAL AINDA NÃO HAVIA FLUÍDO. INADEQUAÇÃO DO PRESENTE REMÉDIO. PRECEDENTES. NÃO CABIMENTO DE CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. PETIÇÃO INICIAL INDEFERIDA LIMINARMENTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. É incognoscível, ordinariamente, o habeas corpus impetrado quando em curso o prazo para interposição do recurso cabível. O recurso especial defensivo, interposto, na origem, após a prolação da decisão agravada, apenas reforça o óbice à cognição do pedido veiculado neste feito autônomo. .. (AgRg no HC n. 834.221/DF, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 18/9/2023, DJe de 25/9/2023.) EMENTA PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO "HABEAS CORPUS". ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. DOSIMETRIA. INEXISTÊNCIA DE ILICITUDE FLAGRANTE. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio ou a revisão criminal, situação que impede o conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que se verifica flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal. .. (AgRg no HC n. 921.445/MS, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 3/9/2024, DJe de 6/9/2024.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. APLICAÇÃO DO IN DUBIO PRO REO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. .. 4. "Firmou-se nesta Corte o entendimento de que " n ão deve ser conhecido o writ que se volta contra acórdão condenatório já transitado em julgado, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte" (HC n. 733.751/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 12/9/2023, DJe de 20/9/2023). Não obstante, em caso de manifesta ilegalidade, é possível a concessão da ordem de ofício, conforme preceitua o art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal" (AgRg no HC n. 882.773/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato - Desembargador Convocado do TJDFT, Sexta Turma, julgado em 24/6/2024, DJe de 26/6/2024). .. (AgRg no HC n. 907.053/SP, de minha relatoria, Sexta Turma, julgado em 16/9/2024, DJe de 19/9/2024.) Não se desconhece a determinação para que, quando presente flagrante ilegalidade, é de se conceder a ordem de ofício, nos termos do art. 647-A, parágrafo único, do CPP. Entretanto, tal não é o caso do presente writ, especialmente porque a análise dos temas trazidos nesta impetração constituem reiteração dos pedidos deduzidos nos AREsps n. 1.665.750/SC e 2.592.872/SC. Além disso, a posterior prolação de novos acórdãos pela Corte a quo tornou prejudicadas as insurgências pertinentes aos delitos do Estatuto do Desarmamento. Em consulta ao sistema informatizado desta Corte Superior , consta que, relativamente ao mesmo acórdão ora impugnado, não se conheceu do agravo em recurso especial protocolado nesta Casa sob o número 1.665.750/SC. Contra essa decisão, foi interposto agravo regimental, no bojo do qual foi concedido "habeas corpus de ofício, para determinar ao Tribunal a quo que aplique o preceito secundário, no que concerne ao delito do art. 273, §§ 1º e 1º-B, incisos I e IV, do Código Penal, fixando, via de consequência, nova reprimenda e regime inicial adequado para o início de cumprimento". Dessa forma, o Tribunal de origem reconheceu "a Novatio Legis in Mellius em decorrência da inovação legislativa trazida pela Lei n. 9.847/2019, com o afastamento da condenação pelo caput do art. 16, da Lei n. 10.826/03, para a do artigo 12 da Lei n. 10.826/03, sem retoque na reprimenda e (b) tornar definitiva a reprimenda de Danilo de Villa, pela prática do delito descrito no art. 273, §1º c/c §1º-B, incisos I e V, do Código Penal, em 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, no regime inicial semiaberto, e 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa, à razão mínima unitária", conforme a seguinte ementa: APELAÇÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO POR PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO (ARTS. 14 E 16 DA LEI N. 10.826/03) EM CONCURSO MATERIAL COM FALSIFICAÇÃO, CORRUPÇÃO, ADULTERAÇÃO OU ALTERAÇÃO DE PRODUTO DESTINADO A FINS TERAPÊUTICOS OU MEDICINAIS (ART. 273, §1 2 C/C §1 2 -B, INC. 1E IV, DO CP). ORDEM DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA PARA ADEQUAÇÃO DO JULGAMENTO AO ENTENDIMENTO DAQUELA CORTE ACERCA DO PRECEITO SECUNDÁRIO DO ART. 273, §1 2 -B, II E IV, DO CP EM RAZÃO DA SUA INCONSTITUCIONALIDADE. APLICAÇÃO DA PREVISÃO DO ART. 33, §4 2 , DA LEI N. 11.343/2006. RETIFICAÇÃO DO DECISUM NA PARTE DOSIMÉTRICA. ACÓRDÃO MODIFICADO NO PONTO. ALEGADA NOVATIO LEGIS IN MELLIUS EM RAZÃO DA INOVAÇÃO LEGISLATIVA TRAZIDA PELA LEI N. 9.847/2019 QUE RECONHECE QUE A MUNIÇÃO CALIBRE .357 APREENDIDA PASSA A SER DE USO PERMITIDO. OCORRÊNCIA DE DESLOCAMENTO DO CARÁTER CRIMINOSO DA CONDUTA POR TIPO DIVERSO (CONTINUIDADE NORMATIVO-TÍPICA). RETIFICAÇÃO DO DECISUM TÃO SOMENTE PARA AFASTAR DO DISPOSITIVO DA SENTENÇA A CONDENAÇÃO PELO CAPUT DO ART. 16, DA LEI N. 10.826/03, FAZENDO CONSTAR A NOVA TIPIFICAÇÃO DA CONDUTA (ART. 12 DA LEI N. 10.826/03). REPRIMENDA MODIFICADA APENAS EM RELAÇÃO À APLICAÇÃO DO PRECEITO SECUNDÁRIO DO ART. 33, DA LEI N. 11.343/06. SENTENÇA MODIFICADA EM PARTE. No entanto, ainda no bojo do AREsp n. 1.665.750/SC, o Ministério Público do Estado de Santa Catarina interpôs recurso extraordinário e, tendo em vista o julgamento do Tema n. 1.003/STF, sob a sistemática de repercussão geral, a Vice-Presidência desta Casa determinou o retorno dos autos à Turma julgadora para verificar possível juízo de retratação. Assim, a Sexta Turma manteve a decisão que conheceu parcialmente do agravo regimental e, nessa extensão, negou-lhe provimento, sendo concedido "habeas corpus, de ofício, para determinar o retorno dos autos ao Tribunal de origem para que aplique nova reprimenda, quanto ao delito do art. 273 do CP, à luz da tese fixada pelo STF no julgamento do RE n. 979.962 RG/RS (Tema n. 1.003/STF da Repercussão Geral)", nos termos da seguinte ementa: PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PORTE E POSSE ILEGAL DE ARMA/MUNIÇÃO. FALSIFICAÇÃO, CORRUPÇÃO, ADULTERAÇÃO OU ALTERAÇÃO DE PRODUTO DESTINADO A FINS TERAPÊUTICOS OU MEDICINAIS (ART. 273, §§ 1º e 1º-B, I E V, DO CP). ART. 273, § 1º-B, DO CP. PRECEITO SECUNDÁRIO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 1.030, II, DO CPC/2015. READEQUAÇÃO DO ENTENDIMENTO. RE N. 979.962/RS (TEMA N. 1.003/STF). AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO. 1. A Sexta Turma desta Corte Superior, na espécie, conheceu parcialmente do agravo regimental, mas concedeu habeas corpus, de ofício, para determinar ao Tribunal a quo que aplicasse o preceito secundário, no que concerne ao delito do art. 273, §§ 1º e 1º-B, incisos I e IV, do CP, fixando, via de consequência, nova reprimenda e regime inicial adequado para o início de cumprimento. 2. No entanto, o Supremo Tribunal Federal, em julgamento do RE n. 979.962 RG/RS (Tema n.1.003/STF), realizado sob a sistemática da repercussão geral, assentou o entendimento de que é inconstitucional a aplicação do preceito secundário do art. 273 do CP à hipótese prevista no seu § 1º-B, inciso I, determinando a repristinação do preceito secundário da norma, na sua redação original, que previa a pena de 1 a 3 anos de reclusão. 3. Assim, observo que o acórdão da Sexta Turma destoou do entendimento acima, motivo pelo qual exerço o juízo de retratação e, mantendo o parcial conhecimento e desprovimento do agravo regimental, concedo habeas corpus, de ofício, para determinar o retorno dos autos ao Tribunal de origem para que aplique nova reprimenda, quanto ao delito do art. 273 do CP, à luz da tese fixada pelo STF no julgamento do RE n. 979.962 RG/RS (Tema n. 1.003/STF da Repercussão Geral). 4. Exercido o juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, do CPC/2015, para conhecer parcialmente e, nessa parte, desprover o agravo regimental. Habeas corpus concedido de ofício. (AgRg no AREsp n. 1.665.750/SC, de minha relatoria, Sexta Turma, julgado em 20/6/2023, DJe de 23/6/2023.) Posteriormente, a Corte estadual tornou definitiva a "reprimenda corporal de Danilo de Villa em 6 (seis) anos de reclusão e 73 (setenta e três) dias-multa, a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto". Eis a ementa: APELAÇÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO POR PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO (ARTS. 12 E 14 DA LEI N. 10.826/03) EM CONCURSO MATERIAL COM FALSIFICAÇÃO, CORRUPÇÃO, ADULTERAÇÃO OU ALTERAÇÃO DE PRODUTO DESTINADO A FINS TERAPÊUTICOS OU MEDICINAIS (ART. 273, §1º C/C §1º-B, INC. I E IV, DO CP). ORDEM DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA PARA ADEQUAÇÃO DO JULGAMENTO AO ENTENDIMENTO DAQUELA CORTE PARA DETERMINAR A ESTE TRIBUNAL A APLICAÇÃO DO PRECEITO SECUNDÁRIO, NO QUE CONCERNE AO DELITO DO ART. 273, §§ 1º E 1º-B, INCISOS I E IV, DO CP, FIXANDO, VIA DE CONSEQUÊNCIA, NOVA REPRIMENDA E REGIME INICIAL ADEQUADO PARA O INÍCIO DE CUMPRIMENTO. REPRISTINAÇÃO DO PRECEITO SECUNDÁRIO DA NORMA, NA SUA REDAÇÃO ORIGINAL, QUE PREVIA A PENA DE 1 A 3 ANOS DE RECLUSÃO. RETIFICAÇÃO DO DECISUM NA PARTE DOSIMÉTRICA. REPRIMENDA MODIFICADA. SENTENÇA MODIFICADA NO PONTO. Os autos subiram novamente a esta Casa pelo manejo do AREsp n. 2.592.872/SC, do qual não se conheceu com base na Súmula n. 182/STJ. Certificado o trânsito em julgado, os autos foram baixados ao Tribunal de origem. Ante o exposto, não conheço do writ. Publique-se. Intimem-se. EMENTA