HC 672544 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprioimpetrado em benefício de LEANDRO IVAN DE ARAÚJO contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DESÃO PAULO, proferido no julgamento daApelaçãon.1500338-21.2019.8.26.0296, assim ementado: "APELAÇÃO CRIMINAL - PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO COM A NUMERAÇÃO SUPRIMIDA (art. 16, p. único, IV, da Lei nº 10.826/03) - Recurso defensivo - Pedido de desclassificação para o art. 14, "caput", da Lei 10.826/03 - Inviabilidade - Posse de arma de fogo de uso permitido com numeração suprimida que se equipara à arma de fogo de uso restrito - Precedentes - Ausência de violação à proporcionalidade ou à razoabilidade, atendendo a tipificação em tela à isonomia - Condenação preservada - Pena preservada no mínimo em função da inércia ministerial - Regime fechado exclusivamente justificado na hediondez do delito - Impertinência - Sendo o réu primário e tendo sido consideradas favoráveis as circunstâncias judiciais, descabe a fixação de meio fechado tão somente com base no art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90, declarado inconstitucional pelo Pretório Excelso Precedentes do STF, STJ e TJSP - Substituição da pena corporal não recomendável - Acusado flagrado portando arma municiada - Aplicação da detração penal - Inviabilidade - Matéria afeta ao Juízo da Execução, o qual disporá de elementos hábeis para aferir o preenchimento dos requisitos objetivo e subjetivo para concessão da benesse - Recurso parcialmente provido."(fl. 48) Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 3 anos de reclusão, no regime semiaberto, pela prática docrimeprevisto no art. 16, parágrafo único, inciso IV, da Lei 10.826/03 (porte ilegal de arma de fogo de uso permitido com a numeração suprimida). No presente writ, os impetrantes sustentam que o Tribunala quonãoteria apresentado fundamentação concreta para fixar regimemais gravoso, diante da primariedade e dos bons antecedentes do paciente. Além disso, afirmam estarem preenchidos os requisitos do art. 44 do CP para a substituição da pena privativade liberdade por medida restritiva de direitos. Deste modo, pugnampela fixação do regime inicial aberto, com aconversão dapena privativa de liberdade emrestritiva de direitos. A liminar foi indeferida por decisão de fls. 70/73. O Ministério Público Federal lavrou parecer que recebeu o seguinte sumário: "HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. PORTE ILEGALDE ARMA DE USO RESTRITO. REGIME PRISIONAL. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. JURIS-PRUDÊNCIA DO STJ. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. IM-POSSIBILIDADE. NÃO CONHECIMENTO. DENEGAÇÃO DA ORDEM. 1. Não é cabível habeas corpus substitutivo de recurso, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado, conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. 2. "Consoante o entendimento deste STJ, a apelação(ainda que manejada exclusivamente pela defesa) possui efeito devolutivo amplo, permitindo ao juízo ad quem a revaloração das circunstâncias que fundamentaram o apenamento do acusado, desde que a sua situação prática não seja piorada e que sejam observados os limites fáticos da imputação e da sentença. Outrossim, respeitadas estas balizas, é lícito ao Tribunal analisar elementos diversos dos que foram considerados pelo juiz sentenciante na dosimetria da pena."(AgRg no AREsp n. 1831625/SP, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS, j.18/5/2021, DJe de 21/5/2021) 3. É cabível regime inicial mais gravoso do que o indicado pela pena aplicada quando houver circunstância judicial desfavorável. 4. Para alterar a conclusão a que chegou a instância antecedente e acolher a tese de que a substituição da pena privativa de liberdade seria socialmente recomendável seria necessário amplo reexame de fatos e provas, hipótese inviável na estreita via do habeas corpus.5. Parecer pelo não conhecimento do writ. Caso assim não se entenda, pela denegação da ordem." (fl. 70) É o relatório. Decido. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida. Todavia, considerando as alegações expostas nainicial, mostra-se razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. O julgado atacado assentou: "Em relação à pena, cabe uma pequena observação, já que, embora a arma de fogo apreendida estivesse municiada, a básica foi estabelecida no patamar mínimo. E, como se sabe, o delito em testilha é de perigo abstrato, pelo que se configura com a simples posse de arma desmuniciada, ou, ainda, de munição desacompanhada de qualquer armamento. Sendo assim, não é razoável que uma conduta evidentemente mais reprovável seja apenada do mesmo modo, haja vista que a arma municiada está pronta para uso, representando muito maior risco à sociedade. .. No mais, conquanto não se olvide a existência da circunstância judicial desfavorável alhures aludida (arma municiada), fato é que o magistrado de origem se pautou exclusivamente na hediondez do delito para estabelecer o regime fechado para início do desconto da reprimenda, o que não pode prosperar, segundo entendimento jurisprudencial pacífico. .. Sendo assim, mas sem perder de vista a gravidade concreta da conduta, nos termos já ventilados, fixa-se o regime inicial semiaberto. Pelas mesmas razões (em especial o fato de arma estar municiada), com escopo no art. 44, III, do Estatuto Repressivo, apresenta-se desaconselhável a substituição da pena corporal por restritiva de direitos." (fls. 55/60) Para solucionar a controvérsia referente ao regime mais gravoso fixado, mostra-se necessário verificar a validade ou não davaloração negativa das circunstâncias do crimeprevistas no art. 59 do Código Penal, em virtude do fato da arma de fogo estar municiada. O acórdão atacado negativou as circunstâncias do crime, sem reflexo na sanção penal, por ausência de recurso do Parquet, e fixou o regime semiaberto e afastou a substituição da pena privativa de liberdade por medida restritiva de direitos, embasado nesta vetorial negativa. Todavia, esta circunstância não pode ser valorada negativamente, por estar este entendimento contrárioà jurisprudência desta Corte. A propósito, confiram-se os seguintes precedentes: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. DOSIMETRIA DA PENA. ARMA APREENDIDA MUNICIADA. MAIOR GRAU DE CENSURA DA AÇÃO NÃO EVIDENCIADO. RECURSO DESPROVIDO. 1. No crime de porte ilegal de arma de fogo, o fato de a arma apreendida estar municiada não constitui condição necessária para a configuração do tipo penal descrito no art. 16 da Lei 10.826/2003, e não evidencia maior grau de censura da ação, o que impede o aumento da pena-base. Precedentes. 2. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 896.648/DF, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 01/03/2019). AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. POSSE DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA. ART. 16, PARÁGRAFO ÚNICO, LEI 10.826/03. DOSIMETRIA. ARMA MUNICIADA. AUMENTO DA PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIA SOPESADA NEGATIVAMENTE. DESCABIMENTO. FATOR COMUM À ESPÉCIE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. PACIENTE REINCIDENTE POR CRIME PRATICADO COM VIOLÊNCIA. REINCIDÊNCIA NÃO ESPECÍFICA. REQUISITOS DO ART. 44, § 3º, DO CP PREENCHIDOS. DECISÃO MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO. 1. Não se mostra necessário, para a tipificação do crime previsto no art. 16 da Lei 10.826/2003, que a arma esteja municiada. Contudo, o fato de assim se apresentar não pode constituir fundamento idôneo, e concreto, para aumento da pena-base, motivada na maior reprovabilidade da conduta, por se tratar de circunstância comum à espécie. 2. Reduzida a pena-base ao mínimo legal, a sanção final a patamar inferior a 4 anos de reclusão, e não sendo o réu reincidente específico, é devida a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do art. 44, § 3º, do Código Penal. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC 547.030/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA,DJe 14/02/2020). Desse modo, com o afastamento da circunstância judicial negativa, a qual era o fundamento para o estabelecimento do regime fechado, bem como o impedimento da substituição da pena privativa de liberdade, deve ser estabelecido o regime aberto para o início de cumprimento da pena e autorizada a sua substituiçãopor medidas restritivas de direitos a serem fixadas pelo Juízo da Execução. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Todavia, concedo a ordem de ofício para estabelecer o regime inicial abertoe autorizar a substituição da reprimenda por restritiva de direitos. Publique-se. Intimem-se.