HC 677178 - DECISAO

DECISÃO Neste habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de Francisco Justino Nogueira Filho Júnior - condenado como incurso no art. 14 da Lei n. 10.826/2003 à pena de 2 anos de reclusão, em regime aberto (substituída por duas restritivas de direitos), além do pagamento de 10 dias-multa (Apelação Criminal n. 385170-73.2015.8.09.0175, do Tribunal de Justiça de Goiás) -, sob alegação de constrangimento ilegal no acórdão exarado no julgamento do apelo defensivo, que deixou de reconhecer a nulidade processual na audiência de instrução, decorrente da decretação da revelia do paciente na pendência de prisão cautelar decretada em outro processo, requer-se, em liminar e no mérito, a declaração da nulidade processual e seus consectários. É o relatório. A ordem não merece concessão. A jurisprudência desta Corte tem orientado que a declaração de nulidade na hipótese em comento depende de prova de prejuízo concreto à defesa decorrente da falta de comparecimento do réu em audiência, na forma do art. 563 do Código de Processo Penal: PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. RECEPTAÇÃO. DECRETAÇÃO A REVELIA. RÉU PRESO POR OUTRO CRIME. PLEITO DE NULIDADE POR VIOLAÇÃO DO DIREITO DE PRESENÇA. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. O reconhecimento de nulidades no curso do processo penal reclama uma efetiva demonstração do prejuízo à parte, sem a qual prevalecerá o princípio da instrumentalidade das formas positivado pelo art. 563 do CPP (pas de nullité sans grief). 3. "O direito de presença do réu é desdobramento do princípio da ampla defesa, em sua vertente autodefesa, franqueando-se ao réu a possibilidade de presenciar e participar da instrução processual, auxiliando seu advogado, se for o caso, na condução e direcionamento dos questionamentos e diligências. Nada obstante, não se trata de direito absoluto, sendo pacífico nos Tribunais Superiores que a presença do réu na audiência de instrução, embora conveniente, não é indispensável para a validade do ato, e, consubstanciando-se em nulidade relativa, necessita para a sua decretação da comprovação de efetivo prejuízo para a defesa e arguição em momento oportuno, o que não ocorreu no caso dos autos." (RHC 39.287/PB, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 1/2/2017). 4. Habeas corpus não conhecido. (HC n. 381.355/SP, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 25/10/2017) Ademais, cumpre destacar que a citação impõe ao réu a obrigação de comunicar o juízo acerca da impossibilidade de comparecimento ao ato processual designadoe eventualmudança de seu domicílio, circunstância que abrange a impossibilidade de comparecimento em audiência decorrente daprisão subsequente em outro processo, sendo que a segregação, por si só, não constitui um obstáculo intransponível para essa comunicação, que pode ocorrer, inclusive, por meio de seu defensor constituído. Confira-se a redação do art. 367 do CPP: Art. 367. O processo seguirá sem a presença do acusado que, citado ou intimado pessoalmente para qualquer ato, deixar de comparecer sem motivo justificado, ou, no caso de mudança de residência, não comunicar o novo endereço ao juízo. Sobre o tema, confira-se: .. IV - O reconhecimento de nulidades no curso do processo penal reclama uma efetiva demonstração do prejuízo à parte, sem a qual prevalecerá o princípio da instrumentalidade das formas positivado pelo art. 563 do CPP (pas de nullité sans grief). V - No caso em exame, a ausência de interrogatório ocorreu por culpa exclusiva do recorrente, que não foi encontrado no endereço por ele declinado, não podendo pleitear reconhecimento de nulidade, sustentando um prejuízo a que ele mesmo deu causa. É dever do réu informar ao Juízo eventual mudança de endereço. Hipótese em que se deve aplicar a regra contida no art. 367 do CPP: "o processo seguirá sem a presença do acusado que, citado ou intimado pessoalmente para qualquer ato, deixar de comparecer sem motivo justificado, ou, no caso de mudança de residência não comunicar o novo endereço ao Juízo". .. (AgRg no AREsp n. 1.748.387/SP, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 12/2/2021 - grifo nosso) Logo, a declaração de nulidade almejada, além de encontrar óbice na previsão contida no art. 563 do Código de Processo Penal, também encontra obstáculo na previsão contida no art. 565 do Código de Processo Penal, ante a concorrência direta da defesa para sua ocorrência, na medida em que deixou de justificar a ausência do paciente decorrente daprisão em outro processo. Em arremate, colhe-se do acórdão impugnado que a defesa deixou de suscitar o fato - ausência do réu justificada em decorrência da prisão em outro processo -nos atos processuais subsequentes à decretação da revelia, mas que antecederam a prolação da sentença em juízo, inclusive em sede de alegações finais, deixando para suscitar a questão apenas em sede de razões do apelo defensivo (fl. 364): .. Ademais, in casu, o Juízo não foi informado da prisão cautelar do processado por outro processo, que somente foi comunicada pela defesa nas razões recursais, apresentando justificativa a destempo, quando já preclusas as providências. .. Circunstâncias essas que apontam no sentido de que a tese deduzida na impetração consubstancia típica nulidade de algibeira, na qual a parte, embora tenha verificado uma eventual nulidade no processo, deixa de suscitá-la para aventar o tema quando não há mais como suprir o vício, expediente esse que vulnera a boa-fé objetiva, princípio basilar do processo, razão pela qual deve ser repudiada tal alegação, mediante incidência da preclusão. Nesse sentido, destaco o seguinte precedente: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. NULIDADE. AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DAS RAZÕES NO RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO CONFIGURADO. VÍCIO NÃO ALEGADO NA PRIMEIRA OPORTUNIDADE. NULIDADE DE ALGIBEIRA. PRÁTICA NÃO TOLERADA. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA BOA-FÉ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A disciplina que rege as nulidades no processo penal leva em consideração, em primeiro lugar, a estrita observância das garantias constitucionais, sem tolerar arbitrariedades ou excessos que desequilibrem a dialética processual em prejuízo do acusado. Por isso, o reconhecimento de nulidades é necessário toda vez que se constatar a supressão ou a mitigação de garantia processual que possa trazer agravos ao exercício do contraditório e da ampla defesa. Por outro lado, para o reconhecimento do vício é indispensável que seja demonstrado o prejuízo causado pela inobservância da forma, nos termos do art. 563 do Código de Processo Penal, que consagrou o princípio pas de nullité sans grief. 2. O Tribunal de origem, ao apreciar o recurso em sentido estrito interposto por Francisco Nilton Bezerra Farias Júnior e Sandro Barreto da Silva, afirmou que a defesa do ora agravante, embora tenha interposto petição recursal, não apresentou as razões respectivas, não obstante as oportunidades que lhe foram dadas, nos termos da Lei Processual Penal. Desse modo, não se constata o cerceamento de defesa alegado, tendo em vista que foi oportunizado à defesa a apresentação das razões recursais, sem que esta providência fosse realizada. 3. Além disso, a defesa, de fato, deixou de alegar a suposta nulidade nas diversas oportunidades que teve antes da impetração do habeas corpus, o que caracteriza a chamada nulidade de algibeira. Esse procedimento é incompatível com o princípio da boa-fé, que norteia o sistema processual vigente, exigindo lealdade e cooperação de todos os sujeitos envolvidos na relação jurídico-processual. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 658.016/AP, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 26/4/2021 - grifo nosso) .. 7. Na hipótese dos autos, o acusado foi interrogado antes da oitiva de testemunhas, por carta precatória. No entanto, conforme informações prestadas pelo Magistrado singular, a defesa técnica do réu somente arguiu suposta nulidade em seu último pedido, protocolizado em 19/3/2020, ou seja, após a realização de todas as oitivas supracitadas, o que reverbera na nulidade de algibeira. Assim, em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, não se mostra viável acolher o pedido de nulidade, especialmente quando não aventado no momento oportuno. .. (HC n. 585.942/MT, de minha relatoria, Terceira Seção, DJe 14/12/2020) PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. EMBARGOS INFRINGENTES. OPOSIÇÃO ANTES DA PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO. ORDEM IMPETRADA QUASE 4 ANOS DEPOIS DA NEGATIVA DE SEGUIMENTO. NULIDADE DE ALGIBEIRA. PRECLUSÃO LÓGICA. HABEAS CORPUS DENEGADO. 1. A jurisprudência dos Tribunais Superiores não tolera a chamada "nulidade de algibeira" - aquela que, podendo ser sanada pela insurgência imediata da defesa após ciência do vício, não é alegada, como estratégia, numa perspectiva de melhor conveniência futura. Observe-se que tal atitude não encontra ressonância no sistema jurídico vigente, pautado no princípio da boa-fé processual, que exige lealdade de todos os agentes processuais. Precedentes. 2. A marcha processual avança rumo à conclusão da prestação jurisdicional, sendo inconciliável com o processo penal moderno a prática de atos processuais que repristinem fases já superadas. .. (HC n. 503.665/SC, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 21/5/2019) Ante o exposto, denego a ordem (art. 34, XX, do RISTJ). Publique-se. EMENTA HABEAS CORPUS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. SUPOSTA NULIDADE PROCESSUAL DECORRENTE DA DECRETAÇÃO DA REVELIA DO PACIENTE EM AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. ALEGAÇÃO DE QUE O RÉU ESTAVA PRESO EM OUTRO PROCESSO. IMPROCEDÊNCIA.NULIDADE QUE DEMANDA, PARA DECLARAÇÃO, PROVA DE PREJUÍZO EFETIVO À DEFESA. ART. 563 DO CPP. DEFESA QUE CONCORREU PARA O FATO, NA MEDIDA EM QUE NÃO OBSERVOU A OBRIGAÇÃO CONTIDA NOART. 367 DO CPP. INCIDÊNCIA DO ART. 565 DO CPP.QUESTÃO NÃO SUSCITADA NOS ATOS PROCESSUAIS SUBSEQUENTESNEM MESMO EM SEDE DE ALEGAÇÕES FINAIS. NULIDADE DE ALGIBEIRA.VULNERAÇÃO DO PRINCÍPIO DABOA-FÉ OBJETIVA. PRECLUSÃO. PRECEDENTES DESTA CORTE. Ordem denegada.