HC 538720 - DECISAO

DECISÃO Cuida-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor de ANDERSON ARAUJO ELEUTERIO apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação Criminal n. 1502827-75.2018.8.26.0228). Consta dos autos que, em primeiro grau de jurisdição, o paciente foi condenado à pena de3 anos e 6 meses de reclusão, em regime semiaberto, e 11 dias-multa, pelo delito do art. 16, caput, da Lei n. 10.826/2006 (e-STJ fls. 20/30). Inconformadas, as partes interpuseram recurso de apelação. A Corte de origem desclassificou, de ofício, a conduta do art. 16, caput, da Lei n. 10.826/2006 para os delitos tipificados nos arts. 14, caput, e 15, caput, da mesma norma, em concurso material, e fixou, em decorrência deles, as penas de 6 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão, no regime fechado, e 30 dias-multa; e, para o crime de resistência, estabeleceu a sanção de 3 meses e 3 dias de detenção. É o que se vê do contido na ementa (e-STJ fl. 32): Apelações da acusação e da defesa. Sentença condenatória pelo porte de arma de fogo de uso restrito e absolutória pelos delitos de disparo de arma de fogo e resistência. Apelo ministerial buscando a condenação nos exatos termos da exordial e recrudescimento das penas, e defensivo almejando a condenação tão somente pela resistência. Mérito - Materialidade e autoria delitiva inequívocas em relação a todos os delitos - Palavras de agentes da lei que merecem prestígio - Laudos periciais inconclusivos, comprovados o disparo de arma de fogo e resistência pela prova testemunhal - Artigo 167 do Código de Processo Penal - Desclassificada, contudo, a posse de arma de fogo de uso restrito para a de uso permitido - Tipo penal em branco complementado pelo Decreto Presidencial nº 9.847, de 25 de junho de 2019 Norma penal mais benéfica que retroage em favor do acusado - Condenação de rigor - Penas aplicadas de acordo com o regramento aplicável - Inteligência do artigo 59 do Código Penal - Bases acima do mínimo reincidência configurada - Impossibilidade de reconhecimento da atenuante da confissão, dada a prevalência da reincidência e o flagrante Precedentes - Concurso material de crimes - Regime prisional fechado para os crimes apenados com reclusão e semiaberto para o apenado com detenção - Substituição da física por restritivas de direitos ou "sursis" inaplicáveis na espécie - Recurso ministerial provido, desprovido o defensório. No presente writ, a impetrante aponta a ocorrência de bis in idem, pois, "consoante descrição dos fatos na denúncia, uma única conduta é imputada ao réu (disparar a arma na via pública); no entanto, 3 crimes distintos são atribuídos ao acusado (porte ilegal de arma, disparo de arma e resistência), acarretando em verdadeiro bis in idem, já que todos os delitos teriam sido cometidos nas mesmas circunstâncias e no mesmo contexto fático" (e-STJ fl. 6). Alega que o crime de porte ilegal de arma de fogo constitui crime meio para o cometimento do delito de disparo de arma de fogo, que deve, assim, absorver o delito de porte ilegal. Requer, assim, "o reconhecimento de um único crime entre os delitos de disparo de arma de fogo e porte de arma, restando, apenas, a condenação do paciente pelo crime de disparo de arma de fogo" (e-STJ fl. 11). Pleiteia, ainda, a redução da fração usada para elevar a pena-base para 1/6 por considerar que 1/3 se mostra desproporcional e desarrazoado em decorrência de uma única circunstância judicial desfavorável. Pugna, dessa forma, pela "concessão da ordem de Habeas Corpus em favor de ANDERSON ARAUJO ELEUTÉRIO para aplicar o princípio da consunção e reconhecer um único crime entre os delitos de disparo de arma de fogo e porte de arma, restando, apenas, a condenação do paciente pelo crime de disparo de arma de fogo, bem como como reduzir a pena fixada ao apelante, com aplicação da fração de um sexto na primeira fase da dosimetria da pena" (e-STJ fl. 16). A medida liminar foi indeferida (e-STJ fls. 51/53). Informações prestadas. O Ministério Público Federal opinou pela concessão parcial da ordem, a fim de estabelecer o aumento da pena-base na fração de 1/6(e-STJ fls. 88/91). Éo relatório. Decido. O Tribunal de origem concluiu (e-STJ fl.39): Assim, não há se falar em insuficiência probatória ou atipicidade da conduta, sendo de rigor a condenação do acusado pelos crimes de porte de arma de fogo de uso restrito e de disparo de arma de fogo, em concurso material de crimes, uma vez que praticados em momentos distintos e mediante condutas autônomas, como visto. Frise-se: o réu não usou a arma de fogo para efetuar disparos. Ele primeiro adquiriu e portou a arma de fogo, e depois, em momento distinto, com desígnio totalmente diverso, resolveu atirar na direção dos agentes da lei, advindo daí a condenação por ambos os delitos. A respeito, cumpre destacar que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é assente no sentido de que não se aplica o princípio da consunção quando os delitos de porte ilegal de arma de fogo e disparo de arma de fogo são praticados em momentos e contextosdistintos. No caso dos autos, as instâncias ordinárias reconheceram que os crimes foram praticados em contextos fáticos diversos, com desígnios autônomos,não se aplicando, portanto, o referido postulado. Alcançarentendimento diversodemandaria o revolvimento fático-probatório dos autos, vedado nesta via. Nesse sentido, mutatis mutandis: PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO.TRÁFICO DE DROGAS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. CONSUNÇÃO. DELITO DO ART. 16 DA LEI N. 10.826/2003 E INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, IV, DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. II - Da análise perfunctória dos elementos, não há como excluir a condenação pelo crime previsto no art. 16, parágrafo único, inciso IV, da Lei nº 10.826/2003, visto que a arma apreendida, no contexto descrito pelo acórdão impugnado, não foi utilizado como processo de intimidação difusa ou coletiva para viabilizar a prática do narcotráfico. Nesse cenário, o eg. Tribunal de origem, com base nos elementos de convicção amealhados ao feito, acordou que restou caracterizado o ilícito previsto no art. 16, parágrafo único, inciso IV, da Lei nº 10.826/2003, in verbis: "não houve crime progressivo, progressão criminosa ou mesmo fato impunível, seja anterior, posterior ou concomitante. Assim, os delitos em tela não preenchem os requisitos para o reconhecimento do princípio da consunção". III - Assim, extrai-se da prova pré-constituída, nos limites cognitivos do habeas corpus, a sucessão de desígnios autônomos e condutas diversas dos pacientes, quando da prática dos crimes de tráfico de drogas e de porte ilegal de arma de fogo. Qualquer incursão que escape a moldura fática ora apresentada, demandaria inegável revolvimento fático-probatório, não condizente com os estreitos lindes deste átrio processual, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária. Precedentes. Habeas corpus não conhecido. (HC 527.436/SP, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 03/12/2019, DJe 10/12/2019) Nesse ponto, não se conhece do writ. No que diz respeito ao quantum de aumento da pena-base, segundo a jurisprudência desta Corte, em razão da inexistência de determinação legal específica, é razoável e proporcional a fração de 1/6 (um sexto) calculada a partir da pena mínima abstratamente prevista para cada vetorial negativa. O aumento superior a tal quantum necessita de fundamentação concreta. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO TENTADO. RES FURTIVA. VALOR SUPERIOR AO SALÁRIO MÍNIMO. RECONHECIMENTO DO PRIVILÉGIO DO ARTIGO 155, § 2º, DO CP. IMPOSSIBILIDADE. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA Nº 511 DO STJ. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO DESPROPORCIONAL. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO USUAL DE 1/6. CABIMENTO. PRECEDENTES. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE E PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO. .. IV - A jurisprudência dominante desta Corte firmou-se no sentido de que, na falta de razão especial para afastar esse parâmetro prudencial, a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve obedecer à fração de 1/6 para cada circunstância judicial negativa, fração que se firmou em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. O aumento de pena superior a esse quantum, para cada vetorial desfavorecida, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial. V - Na hipótese, na primeira fase da dosimetria, foi aplicado o acréscimo à pena-base em fração superior a 1/6 apenas pelo emprego da qualificadora do rompimento de obstáculo para fundamentar a negativação da vetorial circunstância do crime, sendo necessária a redução da exasperação, para se adequar aos parâmetros usualmente utilizados pela jurisprudência desta Corte. .. Agravo regimental parcialmente provido apenas para aplicar o aumento da pena-base na fração de 1/6 (um sexto), em razão da presença de circunstância judicial desfavorável, e redimensionar a pena do agravante para 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, mais pagamento de 9 (nove) dias-multa, mantidos os demais termos da condenação. (AgRg no HC 471.157/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 27/11/2018, DJe 03/12/2018, grifei) Cumpre esclarecer, porém, que "aexistência de duas condenações anteriores justifica a fixação da pena-base em 1/3 acima do mínimo legal para a circunstância judicial dos antecedentes" (AgRg no HC n. 446.455/SP, RelatorMinistro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 6/2/2020, DJe 20/2/2020). Logo, não há que se falar em desproporcionalidade, haja vista, conforme destacou o acórdão impugnado, "a duplicidade de condutas precedentes" (e-STJ fl. 44). Ante o exposto, denego a ordem. Publique-se. Intimem-se.