EREsp 1948455 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial interpostopor WESLEY COUTINHO ALVES,com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição da República, contra acórdão do eg. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO. Consta dos autos que o juízo singular condenou o recorrente como incurso nas sanções do art. 16, parágrafo único, IV, da Lei n.10.826/2003, às penas de 03 (três) anos de reclusão, no regime inicial semiaberto, além do pagamento de 10 dias-multa. O eg. Tribunal a quo negou provimento ao apelo da defesa, mantendo na íntegraa sentença condenatória (fls. 147-150), em acórdão ementado como segue (fl. 148): "APELAÇÃO CRIMINAL PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE NUMERAÇÃO SUPRIMIDA PENA REINCIDÊNCIA REGIME SEMIABERTO A SITUAÇÃO DE REINCIDÊNCIA INVIABILIZA A APLICAÇÃO DE OUTRO REGIME PRISIONAL DE CUMPRIMENTO INICIAL QUE O SEMIABERTO" Interposto recurso especial, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição da República, a defesa alegou ofensa ao art. 44, § 3º do Código Penal, ao argumento de que o acórdão recorrido carece de fundamentação idônea para negar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Pondera, nesse sentido, que o principal fundamento utilizado pela Corte a quo para afastar a substituição da pena "foi a reincidência do recorrente, entendendo-se que a medida não seria socialmente recomendável, o que não se mostra como fundamento idôneo para repelir a substituição em caso de reincidência não específica, especialmente quando a argumentação é utilizada de modo genérico" (fl. 162). Acrescenta que "considerando a pena fixada, torna-se necessária a conversão para que a desejada ressocialização se mostre eficiente. E isto porque, "não é socialmente recomendável encarcerar um sujeito que tenha duas penas leves a cumprir, podendo ficar em liberdade, prestando serviços à comunidade, por exemplo""(fl.163). Por fim, pugna pelo provimento do apelo raro, a fim de que seja substituída a carcerária por restritiva de direitos. Apresentadas as contrarrazões (fls. 168-170), o recurso foi admitido e os autos remetidos para estaCorte de Justiça. A d. Subprocuradoria-Geral da República apresentou parecer pelo não conhecimentodo recurso especial (fls. 185-189). É o relatório. Decido. A questão a ser analisada cinge-se à possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos no caso. O eg. Tribunal a quo assim se manifestou sobre o ponto (fl. 150): "Não cabe, também, a substituição da pena privativa de liberdade, ou mesmo sua suspensão condicional, por conta da referida reincidência, aliás em si muito preocupante em crime patrimonial, fazendo com que a substituição concretamente não se mostre sequer socialmente recomendável." Quanto à possibilidade de substituição da pena corporal por restritiva de direitos, o eg. Tribunal de origem indicou como óbice circunstânciado caso concreto -recorrente reincidente -, que demonstraque a medida não é socialmente recomendável. De fato, nos termos da jurisprudência consolidada no âmbito desta eg. Corte Superior, não é possível proceder à substituição da reprimenda corporal por penas restritivas de direitos quando se verifica ocorrência de reincidência, como se constata no presente caso, em face de expressa proibição legal, contida no art. 44, § 3º, do Código Penal. O posicionamento adotado pelo eg. Tribunal a quo, no acórdão recorrido, está em compasso com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça . Ilustrativamente "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REINCIDÊNCIA.CRIME PRATICADO DENTRO DO PERÍODO DE 5 ANOS PREVISTO NO ART. 64, I, DO CP. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006.IMPOSSIBILIDADE. REGIME MAIS BRANDO E SUBSTITUIÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. As instâncias ordinárias, ao reconhecerem a agravante da reincidência, salientaram a existência de condenação definitiva anterior, em que ainda não havia sido extinta a pena imposta ao recorrente, haja vista a sua unificação com a reprimenda aplicada em outro processo. Assim, uma vez verificado que o crime objeto deste writ foi praticado dentro do período de 5 anos previsto no art. 64, I, do CP, deve ser mantida inalterada a conclusão de que o acusado é reincidente. 2. A afirmação feita pelas instâncias ordinárias de que o recorrente ostenta condenação definitiva anterior geradora de reincidência, em razão de ainda não haver sido extinta a pena aplicada no processo anterior é dotada de fé pública, cabendo à defesa o ônus de infirmar tal alegação (com a demonstração, por exemplo, de que a reprimenda imposta no referido processo já teria sido extinta ou cumprida), o que, no entanto, não ocorreu. 3. Porque mantida a conclusão de que o réu era reincidente ao tempo do crime, não há como se lhe aplicar a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, haja vista a vedação legal expressa da concessão desse benefício aos acusados reincidentes. 4. Pela mesma razão (reincidência), devem ser mantidas a imposição do regime inicial fechado (art. 33, § 2º, "a", e § 3º, do CP) e a negativa de substituição da reprimenda privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do art. 44 do CP. 5. Agravo regimental não provido."(AgRg no HC 560.478/SC, Sexta Turma, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz,DJe 28/06/2021) "PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL ARTIGO 16, PARÁGRAFO ÚNICO, INCISO IV, DA LEI NO. 10.826/03. APREENSÃO DE REVÓLVER CALIBRE .38 E ESTOJOS DO MESMO CARTUCHO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE DA CONDUTA. IMPOSSIBILIDADE. CRIME DE PERIGO ABSTRATO.SUBSTITUIÇÃO. ART. 44 DO CP. NÃO CABIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça firmou-se no sentido de que o crime de posse ou porte irregular de munição de uso permitido, independentemente da quantidade, e ainda que desacompanhada da respectiva arma de fogo, é delito de perigo abstrato, sendo punido antes mesmo que represente qualquer lesão ou perigo concreto de lesão, não havendo que se falar em atipicidade material da conduta (AgRg no RHC n. 86.862/SP, Relator Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 20/2/2018, DJe 28/2/2018). 2. Na hipótese, ao contrário do afirmado pela parte recorrente, foram apreendidos um revólver calibre .38 e estojos do mesmo cartucho, tendo, inclusive, laudo pericial, não impugnado pela Defesa, atestando que o revólver apresentava numeração suprimida por abrasão e era apto para a realização de disparos. Dessa forma, não se pode falar em atipicidade da conduta. 3. O art. 44, § 3º, do Código Penal possibilita a concessão da substituição da pena ao condenado reincidente, desde que atendidos dois requisitos cumulativos: a medida seja socialmente recomendável, em face de condenação anterior, e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime, isto é, não seja reincidência específica. 4. No caso dos autos, conquanto não se trate de reincidência específica, as instâncias ordinárias entenderam não ser socialmente recomendável a substituição da pena, por se tratar de acusado que possui condenação anterior registrada, cujo crime fora cometido com violência (roubo), não havendo qualquer arbitrariedade em tal conclusão. 5. Agravo regimental não provido."(AgRg no REsp 1929575/SP, Quinta Turma, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 08/06/2021) "PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ART. 306 DO CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. MEDIDA SOCIALMENTE NÃO RECOMENDÁVEL. REINCIDÊNCIA NÃO ESPECÍFICA EM CRIME DOLOSO. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO VERIFICADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Não se observa a existência de constrangimento ilegal na negativa da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, quando há reincidência em crime doloso, ainda que não seja específica, e entender a Corte de origem que a medida não se mostra recomendável (art. 44, § 3º, do Código Penal). Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento." (AgRg no HC 392.118/SC, Sexta Turma, Rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro, DJe 2/3/2018, grifei) "PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DESCAMINHO. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. RÉU REINCIDENTE. REGIME SEMIABERTO ADEQUADO AO CASO. PRECEDENTES. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. REINCIDÊNCIA. VEDAÇÃO LEGAL. SÚMULA 7/STJ. I - A reincidência do agravante justifica a imposição de regime semiaberto em detrimento do menos gravoso, muito embora o quantum de pena tenha ficado abaixo dos 4 (quatro) anos de reclusão. II - Esta Corte não tem autorizado a substituição de penas quando há reincidência, em face de expressa proibição legal. Ademais, modificar o julgado por suposta contrariedade à lei federal, para substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direito em razão de ser socialmente mais recomendável a substituição, não encontra amparo na via eleita, diante da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, procedimento vedado ao Superior Tribunal de Justiça em sede de recurso especial, incidindo o óbice do verbete sumular n. 7/STJ. Agravo regimental desprovido" (AgRg no AREsp 998.802/PR, Quinta Turma,Rel. Min. Felix Fischer, DJe 28/02/2018, grifei) "PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. RECEPTAÇÃO E DESACATO. NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. RÉU REINCIDENTE. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Embora a pena definitiva tenha sido fixada em patamar inferior a 4 anos de reclusão, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos mostra-se insuficiente quando há reincidência e a medida não se mostra recomendável (art. 44, II e § 3º, do CP). 2. Agravo regimental desprovido." (AgRg no REsp 1.716.907/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe 30/5/2018, grifei) "AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. USO DE DOCUMENTO FALSO. NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA PELA RESTRITIVA DE DIREITOS. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. REINCIDÊNCIA. SENTENCIADO FORAGIDO À ÉPOCA DO FATO. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. .. 2. Não há ilegalidade na vedação da substituição da pena privativa de liberdade em caso de réu reincidente em crime doloso, se a medida não for socialmente recomendável, conforme jurisprudência reiterada desta Corte Superior. 3. Agravo improvido" (AgRg no AREsp 1.133.532/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 04/12/2017, grifei) Assim, considerando que o acórdão recorrido está em conformidade com a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça acerca do tema, incide, in casu, a Súmula n. 568/STJ, que assim dispõe, verbis: "O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema". Ante o exposto, com fulcro no art. 255, §4º, inciso II, do Regimento Interno do STJ, nego provimento aorecurso especial, nos termos da fundamentação. P. e I. EMENTA PENAL. PROCESSO PENAL. RECURSO ESPECIAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA. PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA CORPORAL POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. REINCIDÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PRECEDENTES. SÚMULA N. 568/STJ. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.