HC 668632 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso especial, com pedido liminar, impetrado em favor de JONATHA WESLEY TEIXEIRA DA SILVA, contra o v. acórdão proferido pelo eg. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul na Apelação criminal n. 0036374-10.2020.8.21.7000. Depreende-se dos autos que o paciente foi absolvido da acusação de prática do delito previsto no art. 16, parágrafo único, inc. IV, da Lei n. 10.826/2003, com fulcro no art. 386, III, do Código de Processo Penal (fls. 258-263). Irresignado, o Ministério Público Estadual interpôs apelação perante o eg. Tribunal a quo, que deu provimento ao recurso, para condenar o paciente como incurso nas sanções do supracitado delito, impondo a pena de 3 (três) anos e 3 (três) meses de reclusão, em regime aberto, além de 30 (trinta) dias-multa, substituída a carcerária por restritivas de direitos, conforme v. acórdão juntado às fls. 334-345, assim ementado: "APELAÇÃO CRIMINAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA. ART. 16, §1 2 , INCISO IV, DA LEI N 2 10.826/2003. AUSÊNCIA DE EXAME PERICIAL APONTANDO POTÊNCIA LESIVA DO ARMAMENTO. PROVAS DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. REFORMA DA SENTENÇA. CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA DA PENA. 1. Réu absolvido em primeiro grau por entender, o Juízo a quo, não haver prova da materialidade do delito, tendo em vista que o laudo pericial realizado apenas indicou ter sido a numeração da arma de fogo suprimida por processos abrasivos, ausente a comprovação de lesividade do armamento. 2. O crime de porte ilegal de arma de fogo é de perigo abstrato, a prescindir demonstração do risco de dano. Segundo entendimento jurisprudencial, não é exigível a realização de perícia a demonstrar a aptidão à produção de disparos, que é presumida. Não há qualquer indicativo de que o artefato não era apto, a afastar a tipicidade da conduta. 3. A partir das provas produzidas, levando-se em conta o relato fidedigno apresentado pelos policiais que participaram da prisão, não há dúvida de que o acusado possuía em sua cintura um revólver de calibre .38, municiado com cartuchos de mesmo calibre. Abordagem que se deu em patrulhamento em área de tráfico. Ausente nos autos motivo para duvidar da veracidade dos informes dos agentes públicos. Condenação mantida. 4. Dosimetria da pena. Culpabilidade do réu e circunstâncias do crime se mostram negativas. Reconhecimento da atenuante da menoridade. Regime inicial aberto. Substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos. RECURSO MINISTERIAL PROVIDO." Daí o presente writ, no qual a impetrante alega que "a decisão proferida em sede de apelação não deve prosperar por conta do manifesto constrangimento ilegal infligido ao ora paciente, sem justa causa, porquanto ausente prova da materialidade do delito, posto que a perícia realizada não atestou a funcionalidade da arma apreendida" (fls. 4-5). Sustenta que "não desconhece os entendimentos acerca da ausência de necessidade de perícia na arma ou munição apreendidas, todavia, tendo sido esta realizada e em não atestando a funcionalidade da arma, deve o fato ser considerado atípico, sendo que a dúvida deve operar em favor do acusado" (fls. 5-6). Requer, ao final, a concessão da ordem, inclusive liminarmente, "para cassar o acórdão proferido pela Quarta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, de modo a manter o reconhecimento da atipicidade da conduta imputada ao paciente, absolvendo-o com base no artigo 386, III, do Código de Processo Penal" (fl. 6). Liminar indeferida às fls. 356-358. Informações às fls. 362-394 e 425-427. O Ministério Público Federal, às fls. 429-431, manifestou-se oficiou pela denegação da ordem, em r. parecer de fls. 429-431, assim ementado: "HABEAS CORPUS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA. CONDENAÇÃO. CRIME DE MERA CONDUTA E PERIGO ABSTRATO. TIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA EVIDENCIADA. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. ÓBICE DA SÚMULA N.º 7/STJ. Parecer pela denegação da ordem." É o relatório. Decido. A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. Tal posicionamento tem por objetivo preservar a utilidade e eficácia do habeas corpus como instrumento constitucional de relevante valor para proteção da liberdade da pessoa, quando ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, de forma a garantir a necessária celeridade no seu julgamento. No caso, incabível o presente mandamus, porquanto substitutivo de recurso ordinário. Em homenagem ao princípio da ampla defesa, contudo, necessário o exame da insurgência, a fim de se verificar eventual constrangimento ilegal passível de ser sanado pela concessão da ordem, de ofício. Transcrevo os seguintes trechos do v. acórdão impugnado, para delimitar a controvérsia (fls. 337-341 - grifei): "A conduta praticada pelo acusado se amolda ao tipo de porte ilegal de arma de fogo com numeração suprimida, crime que prescinde da demonstração do risco de dano. As Cortes Superiores, sobretudo o STF, guardião da Constituição Federal, afirmam não haver inconstitucionalidade na definição de crimes de perigo abstrato, tendo sido reconhecida, inclusive, a adequação da Lei 10.826/03 ao ordenamento pátrio por meio da ADI 3112/DP. Nesse sentido, paradigmático precedente daquele Tribunal (HC 104410/RS Min. Gilmar Mendes Segunda Turma Julgamento 06/03/2012), que, inclusive, analisou a validade da previsão contida no tipo pelo qual o réu foi denunciado. É prescindível, na hipótese, a demonstração de perigo de dano 2 . Também é o entendimento do STJ 3 . Por conta disso, inclusive, levando-se em conta o bem jurídico tutelado (incolumidade pública 4 ), inexiste violação ao princípio da lesividade, matéria pacificada junto à 3g Seção do STJ 5 , pouco importando, também para o STF 6 , se a arma estava desmuniciada ou desmontada. Do mesmo modo, "O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou quanto à desnecessidade de realização de perícia para a configuração dos crimes previstos nos arts. 12 e 16 da Lei n. 10.826/2003, tendo em vista que se trata de crimes de mera conduta, que se concretizam com a simples posse ou guarda de arma ou munição sem a devida autorização pela autoridade administrativa competente" (HC 214493/SP, Ministro Gurgel de Faria, 5º Turma, DJe 12/03/2015). Inexiste, nesse sentido, qualquer indicativo de que o objeto era ineficaz, prova que competia ao acusado produzir ou requerer, indicando-se que corre a presunção em seu desfavor, diante da natureza do crime de perigo abstrato. Deve ele provar a ineficácia da arma ou munição - e não o contrário". A conclusão se extrai da leitura do art. 17 do CP c/c art. 156 do CPP, de molde que "O poder vulnerante integra a própria natureza da arma de fogo, sendo ônus da defesa, caso alegue o contrário, provar tal evidência. Exegese do art. 156 do CPP" (STJ, HC 314292/SP, Ministro Leopoldo de Arruda Raposo, 5º Turma, Die 25/08/2015). Sequer o exame químico-metalográfico juntado nas fls. 82/83 traz dúvida sobre o funcionamento da arma. A perícia apontou que o armamento possuía acabamento oxidado, com ferrugem, mas que foi possível identificar parte da numeração identificadora, suprimida por processos abrasivos. Nada, contudo, foi indicado a impender dúvida da funcionalidade da arma, mormente quando, no contexto evidenciado, o acusado trazia consigo o revólver em via pública, municiado com 06 cartuchos compatíveis em um ambiente de guerra de facções, como adiante verificado. Afinal, por que andaria com arma inapta a produzir disparos, com o "tambor cheio", em ambiente de guerra de facções Por evidente que a arma funcionava; de todo modo, como antes registrado, trata-se de presunção admitida pela jurisprudência, em linha com o Estatuto do Desarmamento. Nesse cenário, com base nos precedentes retratados, é típica a conduta imputada na denúncia. Com efeito, a materialidade está demonstrada no auto de prisão em flagrante (fls. 08/13), no boletim de ocorrência (fls. 16/19) no auto de apreensão (fl. 20), no termo de declarações (fls. 08/12) e no laudo pericial nº 195940/2018 (fls. 82/83), bem como na prova oral colhida aos autos. A autoria é certa, conforme os depoimentos colhidos, devidamente sintetizados nas alegações finais apresentadas pelo Ministério Público (fls. 89/92), como se transcreve: .. A reconstituição dos fatos, a partir da prova oral colhida, não deixa dúvida sobre a autoria. Ouvidos em juízo, os policiais confirmaram o teor das declarações apresentadas em sede inquisitorial e demais circunstâncias registradas na denúncia. Consoante a narrativa apresentada pelos agentes estatais, que é válida, nos termos do art. 202 do CPPB, a guarnição realizava patrulhamento em área conhecida pelo tráfico, ocasião em que fora efetuada perseguição a três indivíduos, que empreenderam fuga ao avistar a viatura. Os policiais obtiveram êxito em abordar o acusado e, em revista pessoal realizada em Jonatha, foi apreendido um revólver, marca Taurus, de calibre .38, com numeração suprimida, municiado com 06 (seis) cartuchos de mesmo calibre." Pois bem, não assiste razão ao paciente. De fato, a jurisprudência desta eg. Corte Superior de Justiça orienta-se para afirmar que o simples porte ou posse de arma de fogo, munição ou acessório, de uso permitido ou restrito, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, basta para a incidência dos tipos penais previstos nos arts. 12, 14 e 16 do Estatuto do Desarmamento, visto que são crimes de perigo abstrato e, portanto, dispensam a demonstração de lesividade da conduta concreta para sua configuração. É certo que recentemente, esta Corte, acompanhando entendimento firmado pelo col. Supremo Tribunal Federal, passou a admitir a incidência do princípio da insignificância na hipótese de posse de pequena quantidade de munição, desacompanhada de armamento, visto que, presentes tais circunstâncias, revela-se a absoluta inexpressividade da lesão jurídica provocada, a evidenciar flagrante desproporcionalidade da resposta penal. Todavia, no caso, o paciente foi flagrado na posse de arma de fogo com seis cartuchos de uso permitido, bem como o Tribunal salientou que "Inexiste, nesse sentido, qualquer indicativo de que o objeto era ineficaz, prova que competia ao acusado produzir ou requerer, indicando-se que corre a presunção em seu desfavor, diante da natureza do crime de perigo abstrato." (fl. 339). Na situação em voga, chama, ainda a atenção, o fato de que os artefatos não se encontravam com o paciente no interior de sua residência, mas sim em via pública, verbis (fl. 23): "(..) o acusado trazia consigo o revólver em via pública, municiado com 06 cartuchos compatíveis em um ambiente de guerra de facções, (..)" (fl. 340). Diante dos fatos apontados, o Tribunal de origem concluiu pelo tipicidade da conduta, sendo prescindível a perícia, bem como não logrando a defesa comprovar o contrário ou produzir provas aptas a afastar a potencialidade lesiva, o que coaduna com entendimento desta Corte, senão vejamos os precedentes: "AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. POSSE ILEGAL DE MUNIÇÃO DE USO RESTRITO. ART. 16 DA LEI N.º 10.826/2003. VIOLAÇÃO DO ART. 619 DO CPP. SÚMULA 284/STF. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. ATIPICIDADE. NÃO CONFIGURAÇÃO. DELITO DE PERIGO ABSTRATO. PRESCINDIBILIDADE DO EXAME PERICIAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Quanto à alegada violação do art. 619 do CPP, o acusado faz argumentações genéricas, deixando de especificar quais teses o acórdão recorrido deixou de analisar. Assim, incide a Súmula n. 284/STF, já que as razões recursais, no ponto, são deficientes e impedem a exata compreensão da controvérsia. 2. A questão acerca da aplicação do princípio da insignificância não foi objeto de debate pela instância ordinária, o que inviabiliza o conhecimento do recurso especial por ausência de prequestionamento. Incidem ao caso as Súmulas n. 282/STF e 211/STJ. 3. O Tribunal a quo concluiu que houve a apreensão dos projéteis, bem como eles estavam intactos. Ora, rever os fundamentos utilizados pela Corte a quo, para concluir que não houve a apreensão dos projéteis, bem como eles estavam vazios, como requer a parte recorrente, importa revolvimento de matéria fático-probatória, vedado em recurso especial, segundo óbice da Súmula n. 7/STJ. 4. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a caracterização dos crimes previstos no art. 16 da Lei n. 10.826/2003 prescinde de perícia acerca do potencial lesivo das armas e munições apreendidas, pois trata-se de crimes de mera conduta, de perigo abstrato, que se perfazem com a simples posse ou guarda de arma ou munição sem a devida autorização pela autoridade administrativa competente (AgRg no REsp n. 1547491/MG, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 28/6/2016, DJe 3/8/2016). 5. Agravo regimental não provido." (AgRg no AREsp 1647247/ES, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 05/05/2020, DJe 13/05/2020) "AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. POTENCIAL LESIVO. PERÍCIA. DESNECESSIDADE. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO A CRIME DE PERIGO ABSTRATO. ACÓRDÃO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 568/STJ. CONTEXTO DA APREENSÃO DA ARMA DE FOGO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. RECURSO DESPROVIDO. 1. A 3ª Seção desta Corte Superior pacificou entendimento de que o porte ilegal de arma de fogo é crime de perigo abstrato, sendo prescindível a realização de laudo pericial para atestar a potencialidade lesiva do artefato apreendido (EREsp 1005300/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. p/ Acórdão Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 14/08/2013, DJe 19/12/2013). Incidência da Súmula 568/STJ. 2. Com relação ao argumento de que a arma de fogo apreendida não se encontrava sob poder dos agravantes, cumpre admitir que o exame da tese defensiva demandaria o revolvimento de matéria fático-probatório, o que, em sede de recurso especial, constitui medida vedada pelo óbice da Súmula 7/STJ. 3. Agravo regimental não provido." (AgRg no AREsp 1063140/SE, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 20/04/2017, DJe 28/04/2017) "AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. ARMAS. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL ANÁLOGO AO PREVISTO NO ART. 16, CAPUT, DA LEI N. 10.826/2003. PORTE DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. POTENCIALIDADE LESIVA. DEMONSTRAÇÃO. PERÍCIA TÉCNICA. PRESCINDIBILIDADE. OUTROS MEIOS DE PROVA. MATERIALIDADE CONFIGURADA. AUTORIA. MATÉRIA NÃO DEBATIDA NAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. RETORNO DOS AUTOS. 1. A caracterização dos crimes previstos no art. 16 da Lei n. 10.826/2003 prescinde de perícia acerca do potencial lesivo das armas e munições apreendidas, pois trata-se de crimes de mera conduta, de perigo abstrato, que se perfazem com a simples posse ou guarda de arma ou munição sem a devida autorização pela autoridade administrativa competente. 2. Reconhecida a materialidade, devem os autos retornar ao Juízo de primeiro grau para que prossiga na aferição da autoria e responsabilidade do agravante pela suposta prática do ato infracional, pois não debatida a questão nas instâncias ordinárias. 3. Agravo regimental parcialmente provido, para reformar a decisão agravada na parte em que determinou a aplicação da medida socioeducativa e determinar o retorno dos autos ao Juízo de primeiro grau para que prossiga na aferição da autoria e responsabilidade do agravante pela suposta prática do ato infracional." (AgRg no REsp 1547491/MG, Sexta Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior , julgado em 28/06/2016, DJe 03/08/2016) Desta forma, constata-se que o v. acórdão combatido está em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, não restando configurada a ilegalidade apontada. Dessa forma, tratando-se de habeas corpus substitutivo de recurso especial e estando o v. acórdão prolatado pelo eg. Tribunal a quo em conformidade com o entendimento desta Corte de Justiça quanto ao tema, incide, no caso o enunciado da Súmula 568/STJ, in verbis: "O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema." Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. P. I.