HC 839885 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em benefício de ALAN SANTOS ARAUJO contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA proferido no julgamento da Apelação Criminal n. 5008874-75.2021.8.24.0011. Consta dos autos que o paciente foi condenado, em primeiro grau, como incurso nos artigos 14, caput, e 16, § 1º, inciso IV, ambos da Lei n. 10.826/2003, e no artigo 244-B, caput, da Lei n. 8069/1990, na forma do artigo 69, caput, do Código Penal (porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, com numeração suprimida e corrupção de menores), a 5 anos e 4 meses de reclusão, no regime inicial semiaberto. O Tribunal a quo negou provimento ao recurso de apelação da defesa. No presente writ, a impetrante sustenta (I) a ilicitude das provas que fundamentaram a condenação, tendo em vista que teri am decorrido de violação de domicílio realizada sem a existência de justa causa; (II) houve cerceamento de defesa, consistente no indeferimento de diligências solicitadas pela defesa; (III) o Juiz da causa não seria competente para julgar a causa; (IV) os policiais responsáveis pela prisão do ora paciente não o advertiram quanto direito de permanecer em silêncio; (V) o conjunto probatório não é suficiente para fundamentar a condenação pela prática do crime de porte ilegal de arma de fogo; (VI) há inidoneidade na exasperação da pena-base; (VII) deve ser reconhecida a atenuante da confissão; (VIII) é cabível a fixação de regime prisional inicial mais brando. Requer a concessão da ordem nesse sentido. Indeferido o pedido de liminar (fls. 108/109) e prestadas as informações (fls. 115/159), o Ministério Público Federal manifestou-se pela denegação da ordem (fls. 163/164). É o relatório. Decido. Nos termos da jurisprudência desta Corte, o presente habeas corpus não merece ser conhecido, pois impetrado em substituição ao recurso próprio (cf.: HC 358.398/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 09/08/2016). Embora seja possível a concessão da ordem, de ofício, se constatada a existência de manifesta ofensa à liberdade de locomoção do paciente, essa não é a hipótese dos autos. Inicialmente, verifica-se que os temas referentes aos pontos I, II, III, e VII, indicados no relatório, não foram apreciados pelo Tribunal a quo. Assim, o Superior Tribunal de Justiça fica impedido de analisá-los, sob pena de indevida supressão de instância. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA. REVOGAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. SUBSTITUIÇÃO POR MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. NÃO CABIMENTO. APREENSÃO DE EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGAS. AÇÕES PENAIS EM CURSO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. DECISÃO FUNDAMENTADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. .. 4. O exame pelo Superior Tribunal de Justiça de matéria que não foi apreciada pelas instâncias ordinárias enseja indevida supressão de instância, com explícita violação da competência originária para o julgamento de habeas corpus (art. 105, I, c, da Constituição Federal). 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no RHC n. 160.981/MG, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 17/6/2022). No que diz respeito ao suposto desrespeito, pelos policiais que fizeram a prisão, ao direito de o ora paciente permanecer em silêncio, asseverou a Corte estadual: " .. Tendo isso em mente, possível concluir que a questão suscitada pela defesa é claramente extemporânea, abarcada, portanto, pela preclusão, vez que não restou arguida em momento oportuno, a saber, na resposta à acusação (evento n. 21) ou nas alegações finais (evento n. 90)" (fl. 89). O acórdão impugnado está em consonância com a jurisprudência desta Corte, segundo a qual a suposta nulidade por desrespeito ao direito de permanecer em silêncio deve ser suscitada no momento adequado, providência não realizada no caso. Assim, não verifica-se flagrante ilegalidade a ser sanada. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DIREITO AO SILÊNCIO. AUSÊNCIA DE INFORMAÇÃO. NULIDADE RELATIVA. PRECLUSÃO. AGRAVO IMPROVIDO. 1. "A ausência de informação quanto ao direito ao silêncio constitui nulidade relativa, devendo ser suscitada em momento oportuno e depende de comprovação do prejuízo" (AgRg no RHC n. 149.526/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 9/3/2023). No caso, a nulidade deveria ter sido arguida na primeira oportunidade pela defesa, o que não ocorreu, tendo havido preclusão. 2. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 780.071/MG, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 27/4/2023). ECA. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO AO DELITO DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NULIDADE DA CONFISSÃO INFORMAL. PRECLUSÃO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. REVOLVIMENTO DO MATERIAL FÁTICO-PROBATÓRIO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A alegação de eventual nulidade, inclusive as de caráter absoluto, deve ser realizada em momento oportuno, por pautar-se a teoria das nulidades nos princípios da boa-fé objetiva e lealdade processual. No caso, contudo, a alegação aqui trazida, de nulidade por violação do direito ao silêncio, só foi ofertada inicialmente nas razões do apelo defensivo, operando-se, portanto, a preclusão da questão. Precedentes. 2. É inviável, via de regra, o pleito de desclassificação do ato infracional equiparado ao delito de tráfico para o de posse de entorpecente para uso pessoal previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, uma vez que, para o acolhimento de tal pedido, seria necessário o revolvimento do material fático-probatório dos autos, procedimento sabidamente incompatível com os estreitos limites de cognição da via eleita. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 695.519/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe de 26/4/2022). Prosseguindo, o Tribunal de origem manteve a condenação do paciente pela prática do crime de porte ilegal de arma de fogo, de acordo com o conjunto probatório colhido nos autos, asseverando: " .. Registra-se, de início, que a materialidade dos delitos está devidamente demonstrada nos autos, especialmente pelo boletim de ocorrência n.º 00531.2021.0 000123 (fls. 03/07, doc. 7, evento n. 01, autos do inquérito), pelo auto de exibição e apreensão (fl. 10, idem), pelo termo de declaração da menor P. B. M. e indicação de data de nascimento (fl. 15, idem), pelo relatório de informação (evento n. 36, autos do inquérito), pelo laudo pericial n. 2021.07.01406.21.003-50 (evento n. 82), bem como pela prova oral colhida em ambas as etapas procedimentais. A autoria, da mesma forma, é inconteste e recai na pessoa do apelante. Perante a autoridade policial, o apelante Alan Santos Araujo se manteve em silêncio (evento n. 01, autos do inquérito policial). Sob o crivo do contraditório, no entanto, declarou que os fatos narrados na exordial são parcialmente verdadeiros, assumindo a propriedade da pistola calibre .765 e munições de mesmo calibre, sem documentos, apreendidas em sua residência. Em contrapartida, disse que foi conduzido pelos militares até a casa da tal menor de idade, cujo endereço desconhecia, assim como a própria adolescente ou a arma de fogo localizada com ela. .. A versão do apelante de que desconhecia a menor de idade e o artefato encontrado na residência dela, no entanto, não convence, sobretudo porque as provas testemunhal e documental contrariam justamente esse argumento levantado. A começar pelo relato do policial militar Marco Aurélio Maçaneiro que, em juízo, declarou: " .. que já haviam recebido várias denúncias apontando o acusado como envolvido com facção criminosa, sendo que após a prisão do faccionado de vulgo "Leitão", este falou que provavelmente seria substituído dentro da organização do PGC pelo "Panda". Continuou, afirmando que o mesmo foi dito por outro faccionado preso e conhecido pelo vulgo "2L". Esclareceu que no dia dos fatos receberam informações de que o acusado estaria saindo da cidade e então foram até sua residência, onde o mesmo autorizou a entrada dos policiais e, em buscas realizadas, localizaram um revólver calibre .38, com numeração suprimida e três munições intactas, que estavam embaixo da cama. Prosseguiu, afirmando que o acusado disse que a arma era dele e também confirmou sua participação no PGC. Questionado sobre mais armas de fogo, o acusado disse que estariam no Bairro Planalto e levou os policiais até o local, onde uma menor atendeu e confirmou a pre sença da arma no interior da casa. Destacou que ao ser indagada sobre quem havia deixado a arma no local, P. afirmou que foi Alan, e que a mãe da menor ficou surpresa com a presença da arma. Acrescentou, dizendo que no local também foi apreendido uma espingarda que pertencia ao acusado, e que em nenhum momento ouviu P. falar em um tal de "Lucas". Esclareceu que no momento da prisão o acusado confirmou que esteve na casa de P. numa festa e que deixou a arma com ela. Alan também teria dito que conhecia os faccionados "Leitão" e "2L". Destacou ainda, o fato da menor ter informado que haviam lhe ligado dizendo que alguém ia pegar a arma na sua casa, mas "acho que a polícia chegou antes". Afirmou também, que não fosse a colaboração do acusado indicando a residência da menor P. não teriam localizado as demais armas e munições, pois sequer conheciam a menor e não tinham qualquer denúncia daquela residência. Concluiu, dizendo que Alan inclusive informou quais as armas que seriam encontradas na casa de P., a qual fica em torno de um quilometro e meio de distância da residência do acusado." (transcrição retirada da sentença, evento n. 92). - destacou-se. Corroborando o relato prestado pelo colega de farda, o policial militar Luís Fernando Fachi Paz d" Mutti consignou judicialmente que "no momento da prisão do acusado, este apontou e levou os policiais até a residência onde seria encontrada uma pistola. Esclareceu que, ao chegarem no local, alguém já teria avisado P., porque esta já estava com a arma dentro de uma pochete, deixada em cima da mesa, e não quis falar quem lhe ligou, "mas estava nervosa e com o celular na mão". Destacou o fato de P. ter afirmado que conhecia o acusado e que foi Alan quem lhe entregou a arma e munições. Acrescentou dizendo que no momento da prisão o acusado assumiu que era faccionado do PGC e que somente chegaram na casa de P. graças a colaboração de Alan. Complementou, afirmando que a residência do acusado fica distante em torno de dois quilômetros da casa de P.. Também esclareceu que na residência do acusado somente localizaram um revólver calibre .38 e três munições intactas. Finalizou, ratificando seu depoimento prestado no aut o de prisão em flagrante". (transcrição retirada da sentença, evento n. 92). - destacou-se. Cabe ressaltar que os depoimentos de policiais, especialmente quando colhidos em juízo com respeito ao contraditório e que não foram contraditados, são válidos conforme a doutrina processual penal brasileira. .. Além disso, conquanto tenha apresentado uma narrativa distinta em juízo, em evidente tentativa de isentar o apelante da responsabilidade penal imputada, na oportunidade em que foi ouvida pela autoridade policial, a menor consignou que o apelante se apresentou a ela como Lucas. Mencionou que ele trabalhava com seu pai e, em razão disso, por vezes almoçou em sua residência. Explicou que o tal Lucas lhe entregou a arma de fogo no sábado que antecedeu os fatos, na mesma sacola em que foi encontrada, dizendo para guardá-la em ""um lugar bem seguro"". Pontou que não sabia do envolvimento de Lucas com o tráfico e outros ilícitos. Mencionou que Lucas não lhe deu qualquer justificativa, apenas entregou a arma e pediu que ela guardasse. Confirmou que tinha confiança em Lucas e por isso guardou o armamento embaixo das roupas, no guarda-roupas. Contou que recebeu uma ligação de Camila, suposta namorada de Lucas, orientando para que ela entregasse a arma a um homem que iria no seu portão, sendo que em seguida a polícia chegou e Camila disse para entregar a arma à polícia. Afirmou que buscou a arma no quarto e a colocou sobre a mesa (mídia "vídeo 5" anexada no evento n. 01, autos do inquérito). - destacou-se. A genitora da adolescente, senhora Sirlei Rodrigues Biscaia relatou judicialmente " .. que no dia dos fatos encontrou os policiais em sua casa, os quais permitiu que entrassem na residência, buscando por sua filha e uma arma de fogo. Disse que visualizou uma sacola sobre a mesa da cozinha, a qual foi entregue por sua filha aos policiais, mas não viu a arma de fogo, posto que logo foi esclarecer os fatos com sua filha. Afirmou que havia apenas uma espingarda de pressão em sua casa, que também foi apreendida pela polícia. Acrescentou ainda, dizendo que não sabia da arma de fogo em sua residência e que também não estava em casa quando P. teria recebido a mesma para que guardasse. Segundo a filha, quem teria deixado a arma com ela teria sido Lucas, e que já faziam em torno de seis meses que P. estava sem celular, não sabendo esclarecer como ela recebeu uma ligação telefônica de uma mulher dizendo que outra pessoa ia buscar a arma na sua casa. Acrescentou, dizendo que conhece Camila, a qual é namorada do tal de Lucas. Informou que Lucas esteve algumas vezes em sua casa e inclusive trabalhou com seu marido. Completou, afirmando que não conhece o acusado que aparece na videoconferência desta audiência". (transcrição retirada da sentença, evento n. 92). - destacou-se. Não se desconhece, nesse ponto, o fato de que a citada testemunha e a adolescente tenham afirmado judicialmente não reconhecerem o apelante como sendo o tal Lucas que esteve algumas vezes na residência da família, e inclusive trabalhou com Cecílio (marido da primeira e genitor da segunda), pessoa esta que entregou para guarda o armamento apreendido pelos militares. Contudo, como visto, o contexto probatório não deixa dúvida de que essa nova narrativa apresentada por elas não condiz com a verdade. Conforme pontuou o magistrado singular, "apesar de o acusado ter negado em juízo, as imagens da câmera policial são claras no sentido de o mesmo ter confessado aos policiais militares que guardava uma arma de fogo na casa da menor, além de ter fornecido diversas informações sobre a organização criminosa PGC, da qual pertence juntamente com Valdinei Goltz, vulgo ""Leitão"" e Lucas Antunes Castanho, vulgo ""2L"", ambos já condenados por esse juízo (vide mídia do Evento 75)". (evento n. 92)" (fls. 89/94). A fundamentação apresentada mostra-se idônea e em conformidade com a jurisprudência desta Corte. As instâncias ordinárias levaram em consideração as versões apresentadas na fase investigatória e os elementos produzidos na fase judicial. Para rever entendimento do Tribunal de origem, mostra-se necessário o revolvimento aprofundado da matéria fático-probatória, o que é vedado em habeas corpus. Nesse sentido: PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. TESTEMUNHO POLICIAL. SUFICIÊNCIA. RESSALVA DO PONTO DE VISTA DO RELATOR. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. O acórdão recorrido decidiu com base em elementos probatórios disponíveis nos autos. Reexaminá-los para atender ao pleito de absolvição do ora recorrente ou desclassificação do delito implicaria o revolvimento de matéria fática, inviável em sede de recurso especial, conforme orientação da Súmula 7/STJ. 2. O testemunho do policial é suficientemente para comprovar a autoria delitiva, consoante o entendimento predominante neste STJ, ressalvado o ponto de vista pessoal deste Relator. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 2.283.182/PR, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 25/4/2023, DJe de 28/4/2023). PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. RECEPTAÇÃO E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. INAPLICABILIDADE. TIPOS PENAIS PENAIS INDEPENDENTES QUE OFENDEM BENS JURÍDICOS DISTINTOS. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. TESE NÃO APRECIADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. RÉU REINCIDENTE QUE OSTENTA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 44, INCISOS II E III, E § 3º, DO CÓDIGO PENAL - CP. AGRAVO DESPROVIDO. 1. As instâncias ordinárias, após exauriente exame da prova colhida, afirmaram que restou comprovada a autoria e a materialidade dos crimes de receptação e porte ilegal de arma de fogo de uso permitido. Desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias, como pretende a Defesa, para absolver o paciente por insuficiência de provas, demandaria, impreterivelmente, revolvimento de matéria fático-probatória, inviável na via eleita. 2. O acórdão impugnado está alinhado com a jurisprudência desta Corte, firmada no sentido de que "é inaplicável o princípio da consunção entre os delitos de receptação e porte ilegal de arma de fogo, por serem diversas a natureza jurídica dos tipos penais" (AgRg no REsp n. 1.633.479/RS, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe de 16/11/2018). 3. A tese de reconhecimento da atenuante da confissão espontânea não foi apreciada pelo Tribunal de origem, ficando esta Corte impedida de manifestar-se acerca do tema, sob pena de incidir em indevida supressão de instância. 4. Em que pese a pena imposta tenha sido inferior a 4 (quatro) anos, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal tendo em vista o reconhecimento de circunstância judicial desfavorável e o paciente é reincidente, o que autoriza a fixação do regime inicial fechado, consoante pacífica jurisprudência desta Corte, circunstâncias que também impede a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, tendo em vista a ausência dos requisitos previstos no art. 44, incisos II e III, e § 3º do Código Penal. 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 771.324/SP, de minha Relatoria, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 19/4/2023). Quanto à exasperação da pena-base, estabeleceu o Tribunal de Justiça: " .. Neste ponto, andou bem o magistrado a quo, pois evidenciada a culpabilidade exacerbada do apelante, vez que há evidências de seu envolvimento com a organização criminosa (vide: informações trazidas pelos policiais militares e relatório de informação, evento n. 23), e ainda, de que praticou o crime neste cenário e sob influencia do meio. .. Dessa forma, a exasperação mostra-se legítima, pelo que se afasta a pretensão de redução da pena-base veiculada pela defesa" (fls. 99/100). O fato de o apenado estar envolvido com organização criminosa é elemento suficiente para justificar a negativação da culpabilidade e a consequente elevação da reprimenda na primeira fase da dosimetria da pena. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. DECOTE DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO ART. 59 DO CP OU REDUÇÃO DA PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUSTIFICADAS. APREENSÃO DE 1,073KG DE MACONHA. INTEGRANTE DO "COMANDO VERMELHO". DESEJO DE FORTALECIMENTO DA ORCRIM. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA ALTAMENTE ESTRUTURADA E QUE PROVOCA SEVERAS CONSEQUÊNCIAS NO ESTADO DO ACRE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. .. 3. Quanto ao crime de integrar organização criminosa, as instâncias de origem, considerando as circunstâncias desfavoráveis no tocante à culpabilidade, ao motivo e às consequências, fixaram a pena-base acima do mínimo legal, em 5 anos e 6 meses de reclusão. Considerou-se negativo o vetor da culpabilidade por se tratar de acusado integrante de facção criminosa altamente estruturada e que pratica uma diversidade de crimes, no caso, o "Comando Vermelho". Resta, portanto, evidente o maior grau de censura da conduta do paciente, o que permite o incremento da reprimenda em razão da culpabilidade. .. 8. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 802.312/AC, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 18/9/2023, DJe de 21/9/2023). Por fim, não há ilegalidade na fixação do regime inicial semiaberto, haja vista que está de acordo com a determinação legal (art. 33, § 2º, b, do Código Penal). Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do presente habeas corpus. Publique-se. Intimem-se. EMENTA