REsp 2094158 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS, com fundamento na alínea a do permissivo constitucional, contra acórdão do Tribunal de Justiça local, cuja ementa é a seguinte (e-STJ, fls. 141): EMENTA: APELAÇÃO - PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO - ABSOLVIÇÃO - NECESSIDADE - AUSÊNCIA DE PROVAS ACERCA DA AUTORIA. V. V. APELAÇÃO CRIMINAL - PORTE DE MUNIÇÕES E ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA - NULIDADE DA INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHAS EM JUÍZO - AUSÊNCIA DE PERGUNTAS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO E PRETENSA OFENSA AO ART. 212 DO CPP - NÃO VERIFICAÇÃO - AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE OU PREJUÍZO - MÉRITO -AUTORIA E MATERIALIDADE INDISCUTIVELMENTE COMPROVADAS - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO MANTIDA - RECURSO NÃO PROVIDO. Os embargos de declaração opostos foram rejeitados. Nas razões do recurso especial, alega a parte recorrente que o acórdão recorrido contrariou os arts. 212, 563, 386, VII, todos do Código de Processo Penal e o art. 16, IV, da Lei nº 10.826/03, ao reconhecer a nulidade da prova oral pela inversão da ordem de inquirição de testemunhas e, na sequência, absolver o recorrido por ausência de provas suficientes para a condenação. Sustenta que não houve ofensa ao sistema acusatório por inversão da ordem de inquirição de testemunhas, destacando que a legislação não veda que o juiz formule perguntas às testemunhas. Afirma que a titularidade da ação pena não impõe ao Ministério Público a obrigatoriedade de formular perguntas durante a produção da prova oral. Destaca que "a defesa do recorrido não se insurgiu contra essa questão na audiência de instrução (fl. 49), nas alegações finais (fis. 55156) e tampouco em seu recurso de apelação (fis. 74/76)" - e-STJ fl.208. Requer, ao final, o conhecimento e provimento do recurso, para que seja reformado o aresto recorrido, restabelecendo-se a condenação do recorrido pelo delito previsto no art. 16, IV, da Lei nº 10.826/03. O Tribunal a quo admitiu o recurso especial. O Ministério Público Federal, instado a se manifestar, opinou pelo provimento do recurso (e-STJ, fls. 242/247). É o relatório. Decido. O Tribunal estadual ao reconhecer a nulidade por inobservância do art. 212 do CPP, destacou o seguinte (e-STJ fl. 382/383): A materialidade, malgrado não tenha sido questionada, foi comprovada por meio do Auto de Apreensão de f. 10 é Laudo de Eficiência e Prestabilidade de f 17118. Nada obstante, julgo que a autoria não restou devidamente delineada nos autos, notadamente porque a prova oral foi produzida em franca violação ao sistema acusatório. Por terem as testemunhas sido arroladas pelo Ministério Público, deveria este, primeiramente, formular diretamente as perguntas, buscando a prova para condenar que, vale dizer, é seu - ônus. (..). No presente caso, o juízo a quo, mesmo diante da vigência da nova redação do art. 212, CPP, inquiriu primeiramente as testemunhas arroladas pela acusação para na sequência, de forma indireta, dar ás partes a oportunidade de questionamento. Agindo assim, o Juízo a quo não se amoldou em nenhuma das correntes acima apontadas, mas sim reafirmou a atuação do inquisidor na sua versão mais clássica, qual seja, a de gestor e destinatário das provas. Nesse contexto, e por não haver recurso da acusação, concluo que a prova oral se mostra imprestável, pois colhida ao arrepio da forma prescrita em lei. Sendo assim, e por não haver qualquer outro elemento acerca da autoria delitiva, impõe-se a reforma da sentença para que o acusado seja absolvido. Assim, o aresto recorrido destoa da orientação jurisprudencial deste Tribunal Superior firme de que "eventual inobservância ao disposto no art. 212 do Código de Processo Penal gera nulidade meramente relativa, sendo necessário para seu reconhecimento a alegação no momento oportuno e a comprovação do efetivo prejuízo". (AgRg no AREsp 1741471/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 14/05/2021). Vale lembrar que "a tipicidade dos atos processuais funciona somente como instrumento para a correta aplicação do direito. Sendo assim, eventual desrespeito às formalidades prescritas em lei apenas deverá acarretar a invalidação do ato processual quando a finalidade para a qual foi instituída a forma for comprometida pelo vício. Somente a atipicidade relevante, bastante a evidenciar dano concreto às partes, autoriza o reconhecimento do vício". (AgRg no REsp n. 1.359.840/RS, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 18/3/2022.). Além disso, "a preclusão na alegação de qualquer nulidade encontra resguardo na jurisprudência desta Corte, pois, em respeito à segurança jurídica e à lealdade processual, ela, bem como qualquer outra falha ocorrida na instrução processual, devem ser arguidas em momento oportuno, sujeitando-se à preclusão temporal (AgRg no AgRg no AREsp n. 2.006.684/PR, relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 17/5/2022, DJe de 19/5/2022). Outrossim, como é de conhecimento, não se proclama uma nulidade sem que se tenha verificado prejuízo concreto à parte, sob pena de a forma superar a essência. Vigora, portanto, o princípio pas de nulitté sans grief, a teor do que dispõe o art. 563 do Código de Processo Penal: "nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa". Nos termos da assente jurisprudência desta Corte Superior, o reconhecimento de nulidade, ainda que absoluta, no âmbito do Processo Penal, exige a demonstração do efetivo prejuízo suportado pelas partes (princípio pas de nullité sans grief) (AgRg no AREsp 1.669.700/PB, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Rel. p/ Acórdão Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 23/11/2021, DJe de 30/11/2021). E não se pode descurar que "a condenação, por si só, não pode ser considerada como prejuízo, pois, para tanto, caberia ao recorrente demonstrar que a nulidade apontada, acaso não tivesse ocorrido, ensejaria sua absolvição, situação que não se verifica os autos" (AgRg no AREsp 1.637.411/RS, Relator Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 26/5/2020, DJe 3/ 6/2020). Assim sendo, no caso dos autos, consoante extrai-se do aresto recorrido, a defesa não alegou a matéria no momento oportuno, a tese sequer foi suscitada pela defesa nas razões do recurso de apelação e não foi demonstrado eventual prejuízo, não havendo se falar, portanto, em nulidade. Ante o exposto, conheço do recurso especial para dar-lhe provimento e restabelecer a sentença penal condenatória. Intimem-se. EMENTA