AREsp 2201811 - ACORDAO

ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma, por unanimidade, dar provimento ao agravo regimental para conhecer do agravo e negar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Rogerio Schietti Cruz, Antonio Saldanha Palheiro, Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT) e Otávio de Almeida Toledo(Desembargador Convocado do TJSP) votaram com o Sr. Ministro Relator. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. PENAL. VIOLAÇÃO DO ART. 33, § 2º, B, DO CP. PLEITO DE ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. PENA IGUAL OU INFERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA E PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. PENA-BASE ESTIPULADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. MANUTENÇÃO DO CÁRCERE FECHADO. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 269/STJ. Agravo regimental provido para conhecer do agravo em recurso especial e desprover o recurso especial.

RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto por Luiz Felipe Coelho Machado contra a decisão da Presidência desta Corte que não conheceu do agravo em recurso especial por ele interposto (fls. 334/335). Sustenta o agravante, em síntese, que houve impugnação específica do fundamento utilizado para barrar a admissão do recurso especial. Ao final da peça recursal, pede-se que o presente recurso seja submetido a julgamento pela Turma para após análise do colegiado seja dado provimento ao Recurso Especial em toda a sua integralidade petitória (fl. 345). O Ministério Público Federal colacionou a manifestação, de fls. 355/360, opinando pelo provimento do agravo regimental, fixando-se o regime semiaberto para início de cumprimento da pena do agravante. É o relatório. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. PENAL. VIOLAÇÃO DO ART. 33, § 2º, B, DO CP. PLEITO DE ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. PENA IGUAL OU INFERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA E PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. PENA-BASE ESTIPULADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. MANUTENÇÃO DO CÁRCERE FECHADO. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 269/STJ. Agravo regimental provido para conhecer do agravo em recurso especial e desprover o recurso especial. VOTO Razão assiste ao agravante porquanto o agravo em recurso especial preenche os requisitos de admissibilidade. Contudo, da aferição do recurso especial, tenho que não prospera a tese defensiva. Consta do combatido aresto o seguinte trecho (fls. 242/243 - grifo nosso): .. Quanto ao regime inicial de cumprimento de pena, o Código Penal Brasileiro, pelo seu artigo 33, § 2º, determina que as penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, e fixa os seguintes critérios para a escolha do regime inicial: a) o condenado a pena de reclusão superior a oito anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado; b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a quatro anos e não exceda a oito, poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto; c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a quatro anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto. E segundo o §3º, do artigo 33, do Código Penal, a determinação do regime inicial de cumprimento de pena far-se-á com observância dos critérios previstos no artigo 59. Assim, a escolha pelo julgador do regime inicial para o cumprimento da pena deverá ser uma conjugação da quantidade da pena aplicada ao sentenciado com a análise das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, levando-se em conta se o condenado é reincidente ou não. No caso, em que pese o quantum da pena aplicada (2 anos e 3 meses de reclusão), a presença de circunstância judicial desfavorável e a multireincidência justificam a aplicação do regime de cumprimento de pena mais gravoso, ou seja, inicial fechado. Como muito bem fundamentado pelo sentenciante: "Mesmo após a detração, o regime inicial de cumprimento de pena privativa de liberdade do acusado será o fechado, com fundamento no artigo 33, § 3º, do CP. Apesar de a quantidade de pena não atender, por si só, ao critério para fixação do sistema inicial fechado, entendo que a existência de 3 condenações diferentes contra o mesmo acusado pelos crimes de receptação, roubo e tráfico de drogas impõe o reconhecimento de que a fixação de regime mais brando não é suficiente aos escopos da pena e importa risco de lesão social, sendo é incompatível com a periculosidade concreta evidenciada pelo réu quando este se encontra em estado de liberdade. Por isso, com fundamento no artigo 33, § 3º, do CPP, o regime inicial de comprimento é o fechado". Em razão da presença de circunstância judicial negativa não se aplica a Súmula 269, do Superior Tribunal de Justiça (que autoriza a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais). .. Com efeito, embora a reprimenda privativa de liberdade tenha sido estabelecida em patamar igual ou inferior a 4 anos de reclusão, o agravante é reincidente e a pena-base foi fixada acima do mínimo legal. Dessa forma, revela-se idônea a estipulação do regime inicial fechado. Nesse sentido, colaciono julgados de ambas as Turmas que compõem a Terceira Seção: PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. PERSONALIDADE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA CONDUTA SOCIAL. MOTIVAÇÃO ADEQUADA PARA INCREMENTO DA REPRIMENDA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. MAIOR GRAVIDADE DA CONDUTA EVIDENCIADA. MAUS ANTECEDENTES CONFIGURADOS. CONFISSÃO ESPONTÂNEA INFORMAL. MANIFESTAÇÃO NÃO UTILIZADA PARA EMBASAR A CONDENAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DA ATENUANTE. REGIME PRISIONAL FECHADO. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. PENA INFERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. INTELIGÊNCIA DO ART. 33, § 3º, DO CÓDIGO PENAL. REINCIDÊNCIA. SÚMULA 269/STJ. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. .. 10. Estabelecida a pena-base acima do mínimo legal, por ter sido desfavoravelmente valorada circunstância do art. 59 do Código Penal, é possível a fixação de regime prisional mais gravoso do que o indicado pelo quantum de reprimenda imposta ao réu, a teor do disposto no art. 33, § 3º, do CP. 11. Em pese tenha sido imposta reprimenda inferior a 4 anos de reclusão, tratando-se de réu reincidente e com circunstâncias judiciais desfavoráveis, não há falar em fixação do regime prisional semiaberto, por não restarem preenchidos os requisitos do art. 33, § 2º, "b", do Estatuto Repressor. Inteligência, a contrario sensu, da Súmula 269/STJ. 12. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de reduzir a reprimenda do paciente para 3 anos e 8 meses de reclusão, mais 17 dias-multa, mantido o regime prisional fechado para o início do cumprimento da reprimenda. (HC n. 453.042/SP, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 23/8/2018 - grifo nosso). AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. DECISÃO FUNDAMENTADA. MANUTENÇÃO DO REGIME FECHADO. RÉU REINCIDENTE COM A PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA N. 269 DO STJ. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. 1. Na esteira da orientação jurisprudencial desta Corte, por se tratar de questão afeta à certa discricionariedade do magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão em habeas corpus apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de plano, sem a necessidade de maior aprofundamento no acervo fático-probatório. 2. Na espécie, está correto o aumento da pena-base diante dos maus antecedentes do sentenciado, pois existem condenações definitivas, anteriores à data do fato em análise, diferentes da condenação utilizada na segunda etapa do cálculo da sanção para a configuração da reincidência. 3. Não se observa a existência de constrangimento ilegal na manutenç ão do regime fechado para o início do cumprimento da sanção aplicada, pois, embora a pena imposta ao paciente seja inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, sua condição de reincidente, somada à análise desfavorável das circunstâncias judiciais, impede a aplicação do disposto na Súmula n. 269 desta Corte. Precedentes. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC n. 335.819/MS, Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 5/4/2018 - grifo nosso). Ante o exposto, dou provimento ao agravo regimental para conhecer do agravo em recurso especial e negar provimento ao recurso especial.