HC 900964 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de ANDRE LUIZ FIGUEREDO MARINHO, contra acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo, assim ementado: HABEAS CORPUS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO - Impetração visando trancamento da ação penal, em virtude da nulidade dos atos ilegais da polícia, revogação da prisão preventiva, aplicação das medidas previstas no artigo 319 do CPP ou prisão domiciliar IMPOSSIBILIDADE Busca domiciliar regular - Diligências efetuadas para verificação de denúncias anônimas de populares sobre disparo de arma de fogo Franqueada a entrada dos policiais no imóvel pelo locador e irmão do paciente Apreensão de armas de fogo - Presença de indícios de autoria e materialidade Presente justa causa para persecução penal - Incabível trancamento - Paciente que ostenta condenações por crimes de tráfico de drogas e cumpria pena em regime aberto quando foi preso em razão do delito em análise - Dúvida que milita em favor da sociedade Preenchimento dos requisitos não são os únicos elementos a serem apreciados pelo Juízo, devendo-se levar em conta as circunstâncias do fato, como no presente caso Insuficiência das medidas cautelares d o art. 319 do CPP Prisão preventiva decretada em decisão devidamente motivada Incabível prisão domiciliar Ausentes requisitos do art. 318 do CPP - ORDEM DENEGADA. (e-STJ, fl. 15) Nesta instância, o impetrante sustenta a ilegalidade do flagrante perpetrado pela polícia militar em razão da inviolabilidade domiciliar. Argumenta que a denúncia anônima não é fundamento idôneo para relativizar o direito à inviolabilidade de domicílio. Salienta também a ocorrência de constrangimento ilegal decorrente da decretação da prisão preventiva com base em fundamentação genérica. Requer, liminarmente e no mérito, a concessão da ordem para que seja reconhecida a ilegalidade do flagrante, com o relaxamento da prisão ou, subsidiariamente, para que seja revogada a prisão preventiva ainda que mediante aplicação de medidas cautelares distintas. É o relatório. Decido. Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção,, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Sobre o tema em questão, sabe-se que, na esteira do decido em repercussão geral pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 603.616 - Tema 280 do STF - para a adoção da medida de busca e apreensão sem mandado judicial, faz-se necessária a caracterização de justa causa, consubstanciada em razões as quais indiquem a situação de flagrante delito. A propósito: Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio - art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos - flagrante delito, desastre ou para prestar socorro - a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso. (RE 603616, Relator(a): Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 05/11/2015, Acórdão Eletrônico Repercussão Geral - Mérito DJe-093 Divulgado em 09-05-2016 Publicado em 10-05-2016). Respaldada pelo precedente acima, surge a controvérsia referente aos elementos idôneos que podem ou não caracterizar a aludida "justa causa". Em outras palavras, torna-se necessária a análise caso a caso de quais são as situações concretas aptas a autorizar a busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Na hipótese, manifestou-se o Tribunal de Justiça pela validade do flagrante, nesses termos: Segundo consta dos autos, André foi preso em flagrante no dia 29/12/2023, em virtude de patrulhamento de rotina dos policiais militares, quando receberam a denúncia de que uma confraternização em determinado imóvel perturbava o sossego da vizinhança, com música alta e disparos de arma de fogo, e se deslocaram ao local para averiguação. A princípio, os policiais chamaram pelas pessoas que poderiam estar no local, mas não foram ouvidos pelo volume alto do som que estava tocando o ritmo "funk". Então, um dos policiais colocou uma escada no muro externo e conseguiu fazer-se ver, então os frequentadores reduziram o volume do som e, um deles, identificado como Ricardo Gabriel Figueiredo Marinho, que é dono do local e responsável pelo som, veio até o portão abrindo-o e dando permissão para a entrada dos policiais no local. Os demais indivíduos, identificados como Iago Willian da Silva Gonsalves e André Luiz Figueiredo Marinho, foram submetidos a revista pessoal e nada foi encontrado com eles, mas em vistoria as dependências da casa, encontraram, embaixo de uma churrasqueira, duas armas, sendo um revolver da marca Taurus, calibre 38, cano longo e numeração "pinada", municiado com quatro cartuchos íntegros, um picotado e um deflagrado, e uma pistola calibre 380, marca Imbel, com numeração íntegra e municiada com sete cartuchos intactos. Quando questionados, Iago afirmou que o revólver calibre 38 era de sua propriedade e disse que havia disparado um tiro para o alto, confirmando a denúncia recebida sobre o disparo de arma de fogo, e André Luiz assumiu a propriedade da arma. Indagados, em ambos os casos, nada justificaram sobre a posse das armas, nem como adquiriram, e muito menos sobre a finalidade da aquisição. Em consulta aos autos originais, através do Portal de Serviços e-SAJ, verifica-se que ANDRE LUIZ FIGUEREDO MARINHO foi denunciado como incurso no artigo no artigo 14 da Lei 10.826/03. Houve arquivamento com relação ao artigo 42 do Decreto Lei 3688/41, ressalvado o disposto no artigo 18 do CPP. Atualmente, os autos aguardam a realização de audiência de instrução e julgamento designada para o dia 14 de maio de 2024, conforme cópias juntadas ao presente writ. (fls.47/48). Pois bem. Ao contrário do alegado pelo impetrante, observa-se que os policiais militares agiram de forma legítima no tocante a busca domiciliar. Isto porque receberam notícia anônima e específica de que foram ouvidos disparos de arma de fogo em uma casa de aluguel para eventos, cujo local foi facilmente identificado devido ao alto volume do som, e a entrada no imóvel foi autorizada pelo irmão do paciente e locador do espaço, Ricardo Gabriel, permitindo a localização das armas pertencentes a André e Iago. Além disso, em seu depoimento em sede policial, Ricardo Gabriel, disse ter presenciado os acusados dispensarem as armas, escondendo-as debaixo da churrasqueira, ao perceberem a chegada da Polícia Militar. Ou seja, as circunstâncias que antecederam o ingresso na residência permitem concluir que havia algo errado, não se tratando de mera suspeita, levando a apreensão de armas de fogo e a confirmação de que Iago havia efetuado disparo para o alto. Inexiste, portanto, qualquer irregularidade a ser sanada. No que concerne ao trancamento da ação penal, apesar da documentação trazida, não há prova inequívoca nestes autos de ilegalidade da busca domiciliar, devido à falta de suspeita fundada antecedente, a ponto de demonstrar a ausência de justa causa, como acima demonstrado. Ademais, o trancamento da ação penal por meio de habeas corpus só é possível quando constatada, prima facie, a atipicidade da conduta, a incidência de causa de extinção da punibilidade, a ausência de indícios de autoria ou de prova da materialidade delitiva. A respeito incide o entendimento do C. Supremo Tribunal Federal: "O trancamento de ação penal pela via do "habeas corpus", segundo pacífica jurisprudência desta Casa, constitui medida excepcional só admissível quando evidente a falta de justa causa para o seu prosseguimento, seja pela inexistência de indícios de autoria do delito, seja pela não comprovação de sua materialidade, seja ainda pela atipicidade da conduta do indiciado" (HC 95.058 ES, Primeira Turma, Min. Ricardo Lewandowski). No caso em tela, não vislumbro nenhuma das aludidas hipóteses excepcionais, razão pela qual é inviável o acolhimento da tese trazida à discussão. Presentes indícios de autoria e materialidade, a efetiva responsabilidade do acusado exige a conveniente apuração através de regular contraditório, descabido o aprofundado exame dos elementos constantes nos autos na estreita via do habeas corpus. Segundo o autor Edilson Mougenot Bonfim, "A justa causa identificada por parte da doutrina como uma condição da ação autônoma consiste na obrigatoriedade de que exista, no momento do ajuizamento da ação, prova acerca da materialidade delitiva e, ao menos, indícios de autoria, de modo a existir fundada suspeita acerca da prática de um fato de natureza penal. Em outros termos, é preciso que haja provas acerca da possível existência de uma infração penal e indicações razoáveis do sujeito que tenha sido o autor desse delito." Assim, presente a justa causa para a persecução penal, incabível o trancamento da ação penal. Maiores discussões, dizem respeito ao mérito e dependem de prova. No tocante a prisão preventiva, as circunstâncias em que os fatos se deram recomendam a custódia cautelar do paciente, salientando que ele ostenta condenações por tráfico de drogas e encontrava-se cumprindo pena em regime aberto quando foi preso novamente, em razão do delito em análise (fls. 49/56). Embora o delito de porte ilegal de arma de fogo não ostentar violência ou grave ameaça à pessoa, o fato é que estão presentes indícios de autoria e materialidade e a concessão de liberdade provisória ou revogação da prisão preventiva representaria verdadeira impunidade e estímulo à prática de novos delitos, notadamente pelo risco de reiteração delitiva. A dúvida milita em prol da sociedade, não vislumbrando falta de justa causa para a manutenção da prisão cautelar do paciente. Estão presentes, portanto, todos os requisitos da prisão preventiva, tanto os formais como os de conteúdo .. Outrossim, não vislumbro falta de fundamentação ou fundamentação inidônea na decisão que decretou a prisão preventiva, posto que levou em conta os fatos concretos, suas circunstâncias, os antecedentes criminais e não somente a gravidade do delito. Vale dizer aqui que as medidas cautelares do art. 319 do Código de Processo Penal mostram-se insuficientes para coibir nova prática delitiva, já que as reprimendas anteriormente impostas, não foram suficientes para impedir o cometimento do delito em questão. Quanto a concessão de prisão domiciliar, entendo que incabível, pois ausentes os requisitos previstos no artigo 318 do Código de Processo Penal. A prisão preventiva, portanto, é de ser mantida. Desse modo, não configurado o constrangimento ilegal, DENEGA-SE A ORDEM. (e-STJ, fls. 18-22; grifou-se.) Como se vê, nos termos acima expressos, restou caracterizada a justa causa para o ingresso dos agentes públicos no domicílio. No caso, verifique-se que os policiais receberam denúncias da vizinhança acerca de uma festa realizada em determinada casa de aluguel para eventos, com música alta e disparos de arma de fogo. Ao comparecem ao local, com uma escada no muro, conseguiram visualizar a festa e verificaram o momento em que frequentadores esconderam armas de fogo embaixo da churrasqueira. Ato seguinte, adentraram o local e apreenderam as armas de fogo. Nesse contexto, diante de tais circunstâncias narradas pelas instâncias ordinárias - ao menos do que consta até o presente momento dos autos ainda em fase instrutória - não há se falar em flagrante ilegalidade. A respeito: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PETRECHOS PARA O TRÁFICO, POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. JUSTA CAUSA COMPROVADA NO PROCESSO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Conforme consta do processo, havia suspeitas de venda e compra de armas de fogo realizadas pelo agravante e outro suspeito, razão pela qual um grupo de policiais do DEIC/SP iniciou investigação e passou a monitorá-los. Os policiais notaram visitas dos investigados à Cidade de Itapetininga e, em uma dessas ocasiões, conseguiram precisar dois locais onde possivelmente estariam ocorrendo as transações com armamentos. Diante do ingresso de duas carretas num dos locais monitorados os policiais entenderam ser o melhor momento para agir. Após minuciosa vistoria localizaram os fundos falsos dos caminhões e a grande quantidade de drogas. Os locais eram usados como verdadeiros "escritórios do crime", onde foram apreendidas armas, munições, drogas, balanças de precisão, dinheiro de alienações recentes, máquina para contar dinheiro, entre outros produtos, bem como quase 400kg (quatrocentos quilos) de cocaína, tudo em forma de tijolos, que seriam enviados à capital do Estado e de lá para os traficantes intermediários. 2. Verifica-se não ter havido violação do art. 157 do Código de Processo Penal, porquanto a entrada dos policiais no domicílio do paciente deu-se em virtude do monitoramento e investigação prévios, circunstância que justifica a dispensa de mandado judicial, já que havia substrato indiciário suficiente para se concluir pela prática de traficância. 3 . Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 793.265/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 26/6/2023, DJe de 28/6/2023; grifou-se.) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DECORRENTE DA FALTA DE REGISTRO ESCRITO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DOS VERBETES SUMULARES N.o 282 DA SUPREMA CORTE E N.º 211 DESTA CORTE SUPERIOR. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. UTILIZAÇÃO COMO MEIO PARA ANÁLISE DO MÉRITO DO RECURSO. INVIABILIDADE. BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR. POSSIBILIDADE. INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO. EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES SOBRE A PRÁTICA DO ILÍCITO. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. ISENÇÃO DE CUSTAS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A tese de nulidade decorrente da falta de registro escrito da sentença condenatória não foi objeto de análise pelo Tribunal de origem. Carece a questão, portanto, de prequestionamento, incidindo as Súmulas n.º 282 da Suprema Corte e n.º 211 desta Corte Superior. 2. Nos termos do art. 654, § 2.º, do Código de Processo Penal, o habeas corpus de ofício é deferido por iniciativa dos Tribunais quando detectarem ilegalidade flagrante, não se prestando como meio para que a Defesa obtenha pronunciamento judicial acerca do mérito de recurso que não ultrapassou os requisitos de admissibilidade. 3. O tráfico ilícito de drogas é delito permanente, podendo a autoridade policial ingressar no interior do domicílio do agente, a qualquer hora do dia ou da noite, para fazer cessar a prática criminosa e apreender a substância entorpecente que nele for encontrada, sem que, para tanto, seja necessária a expedição de mandado de busca e apreensão. 4. No caso concreto, a entrada na residência pela autoridade policial foi precedida de fundadas razões que levaram à suspeita da prática do crime, mormente pelo fato de que existiam denúncias apontando o Agravante como traficante local, sendo que os milicianos visualizaram o Acusado portando porções da droga. O Réu, ao perceber a presença dos agentes da lei, tentou dispensar os entorpecentes. 5. A concessão do benefício da gratuidade da justiça não exclui a condenação do Acusado ao pagamento das custas processuais, mas tão somente a suspensão da sua exigibilidade pelo prazo de cinco anos. Ademais, a análise da miserabilidade do Condenado, visando à inexigibilidade do pagamento das custas, deve ser feita pelo Juízo das Execuções. 6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 1371623/SC, Rel. Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 11/04/2019, DJe 30/04/2019, grifou-se.) Concernente à prisão preventiva, conforme pontuado pelo Tribunal de Justiça, está justificada diante da folha de registros criminais do acusado, que ostenta condenações por tráfico de drogas e estava inclusive em cumprimento de pena em regime aberto no momento da nova prisão em flagrante. Logo, também não há flagrante ilegalidade na decretação da medida cautelar mais gravosa. Nessa linha: Conforme sedimentado em farta jurisprudência desta Corte, maus antecedentes, reincidência, atos infracionais pretéritos ou até mesmo outras ações penais em curso justificam a imposição de segregação cautelar como forma de evitar a reiteração delitiva e, assim, garantir a ordem pública. Precedentes. (AgRg no RHC n. 175.669/MT, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 30/8/2023.) Justifica-se a imposição da prisão preventiva do agente pois, como sedimentado em farta jurisprudência desta Corte, maus antecedentes, reincidência, atos infracionais pretéritos ou até mesmo outras ações penais em curso justificam a imposição de segregação cautelar como forma (AgRg no HC n. 824.179/MG, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 30/8/2023.) Assim, não vislumbro flagrante ilegalidade capaz de autorizar a concessão da ordem nesta instância. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Publique-se. Intimem-se. EMENTA