REsp 1985473 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por Iago Lopes Silva e Jonathan Mikoleit, com fundamento na alínea a do permissivo constitucional, contra o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de São Paulo na Apelação Criminal n. 1502171-50.2020.8.26.0616, em que foram rejeitadas as preliminares, negado provimento ao recurso defensivo e dado parcial provimento ao apelo da Justiça Pública para, mantida a condenação de Iago Lopes Silva por infração ao art. 14 da Lei n. 10.826/2003, fixar sua pena privativa de liberdade em 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e mais o pagamento de 10 (dez) dias-multa, substituída a pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos, como imposta na r. sentença, bem como para condenar Jonathan Mikoleit a uma pena privativa de liberdade de 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 14 (quatorze) dias-multa, por violação do art. 14 da Lei n. 10.826/2003 (fls. 270/288): PROCESSO-CRIME - DECISÃO EM 1º GRAU FAVORÁVEL AO RÉU - RECURSO ACUSATÓRIO - INCONSTITUCIONALIDADE - INOCORRÊNCIA - A JUSTIÇA PÚBLICA TEM O DEVER DE DEFENDER A ORDEM JURÍDICA E OS INTERESSES SOCIAIS PELO ART. 127 DA CF - DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO É GARANTIA ASSEGURADA IGUALMENTE ÀS PARTES EM QUALQUER PROCESSO - PRELIMINAR REJEITADA. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO - INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA ABSOLVIÇÃO - INADMISSIBILIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS - DECLARAÇÕES DOS AGENTES DA LEI CORROBORADAS PELOS DEMAIS ELEMENTOS ACOSTADOS AOS AUTOS - CONDENAÇÃO MANTIDA - RECURSO MINISTERIAL PARCIALMENTE PROVIDO PARA MAJORAR A PENA E DEFENSIVO NÃO PROVIDO. ARMA DE FOGO - ART. 14 DA LEI 10.826/03 - ARMAMENTO ÚNICO - COAUTORIA - POSSIBILIDADE - PORTE COMPARTILHADO - VÍNCULO SUBJETIVO DEMONSTRADO - CONDENAÇÃO DO CORRÉU IMPOSTA - RECURSO MINISTERIAL PARCIALMENTE PROVIDO. Opostos embargos de declaração (fls. 300/303), foram rejeitados (fls. 305/311): EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - PRETENDIDA REDISCUSSÃO DE MÉRITO - IMPOSSIBILIDADE - DESVIRTUAMENTO DA FUNÇÃO JURÍDICA - PROCESSUAL DA VIA ELEITA - INTELIGÊNCIA DO ART. 619 DO CPP - EMBARGOS REJEITADOS. É disposto que está preenchida a hipótese do art. 105, III, "a" da Constituição Federal, porque foi negada vigência ao artigo 8.2. h da Convenção Americana de Direitos Humanos, visto que o E. Tribunal condenou o réu em única instância. .. Ademais, há negativa ao art. 155, 199 e seguintes do Código de Processo Penal, pois formou o convencimento com base na confissão extrajudicial do agente Jonathan, que não tinha a arma consigo. .. Ainda, negou-se vigência aos art. 351, do Código de Processo Penal eis que a intimação do acusado não se deu com tempo razoável antecedente. .. Por fim, na dosimetria da pena, ignorado o tempo de prisão preventiva e a possibilidade de substituição da perna, em descompasso com o art. 387, § 2º, do CPP e 44, § 3º, do CP (fls. 322/323). O presente recurso especial é alicerçado nas seguintes teses defensivas: A) NEGATIVA DE VIGÊNCIA DE TRATADO INTERNACIONAL - ART. 8.2. H DA CONVENÇÃO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS, INCORPORADA PELO DECRETO N. 678/92, QUE PASSOU A INTEGRAR O BLOCO DE CONSTITUCIONALIDADE EM VIRTUDE DO ART. 5º, PAR. 2º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL (fls. 323/326); B) DA REVELIA (fls. 326/328); C) DA CONFISSÃO INFORMAL - ÚNICO ELEMENTO DE AUTORIA - NECESSIDADE DE ANULAÇÃO DO JULGADO E CONSEQUENTE REESTABELECIMENTO DA SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU (fls. 328/332); D) DA CONFISSÃO (fls. 332/334); E) VIOLAÇÃO DOS ARTS. 33 DO CÓDIGO PENAL E 387, § 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - DO REGIME INICIAL (fls. 334/338); F) DA VIOLAÇÃO DO ART. 44, § 3º, DO CÓDIGO PENAL. (fls. 338/343); Ao final da peça recursal, aguarda a DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO, a admissão do presente RECURSO ESPECIAL por esta Egrégia Presidência da Sessão Criminal do Tribunal Paulista, que seguidos à risca todos os requisitos previstos legalmente. Bem como seu ulterior conhecimento e provimento pelo C. Superior Tribunal de Justiça, para que seja cassada a decisão aqui recorrida, RECONHECENDO O REGIME ILEGAL FIXADO e a SUBSTITUIÇÃO DA PENA. Caso não demonstrados os requisitos, requer-se a concessão da ordem de ofício nesse sentido (fl. 343). Oferecidas contrarrazões (fls. 350/364), o recurso especial foi parcialmente admitido na origem (fls. 367/370). O Ministério Público Federal opina pelo não conhecimento da insurgência (fls. 380/387): PENAL. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. RECORRENTES CONDENADOS PELA PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ART. 14 DA LEI Nº 10.826/2003. ALEGAÇÃO DE NULIDADE PELA REVELIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7 DO STJ. VIOLAÇÃO AO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO. INOCORRÊNCIA. PRECEDENTES. DETRAÇÃO. HIPÓTESE QUE NÃO REFLETE NA ESCOLHA DO REGIME PRISIONAL, QUE ESTÁ DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. DOSIMETRIA. ATENUANTE PELA CONFISSÃO. APLICADA AO RECORRENTE JONATHAN. CONDENAÇÃO DO RECORRENTE IAGO NÃO FUNDAMENTADA EM SUA CONFISSÃO. NÃO CABIMENTO DA ATENUANTE. NÃO PROVIMENTO DO RECURSO. 1. A Defensoria Pública pede o provimento deste recurso especial para que, quanto ao recorrente Iago, seja reconhecida a nulidade da audiência de instrução e julgamento porque a sua intimação não preencheu os requisitos previstos em lei; e quanto ao recorrente Jonathan, seja reconhecida a ofensa ao duplo grau de jurisdição, seja computado o tempo de prisão preventiva para fins de fixação de regime prisional e que lhe seja conferida a substituição da pena corporal por restritivas de direito. Pede, ainda, que seja aplicada a atenuante da confissão espontânea na dosimetria das penas de ambos recorrentes, com as consequências a ela pertinentes. 2. O recurso especial não deve ser conhecido, quanto à questão atinente à revelia do recorrente Iago, por incidir à espécie o teor da Súmula 7 do STJ. 3. A alegada violação ao duplo grau de jurisdição, referente à condenação do recorrente Jonathan, porque não observado o art. 8, 2, "h", da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, não viabiliza o recurso especial. Absolvição em primeira instância e posterior condenação em sede recursal não configura privação do direito de recorrer nem a alegada violação ao Pacto de San Jose da Costa Rica. Precedentes. 4. O tempo de prisão preventiva cumprido pelo recorrente Jonathan, para fins de detração, não influencia na definição do regime prisional, porque a escolha do regime semiaberto para o cumprimento da pena a qual o recorrente foi condenado se deu em virtude de sua dupla reincidência, estando devidamente fundamentada. 5. A atenuante pela confissão espontânea foi aplicada na dosimetria da pena de Jonathan e, quanto a Iago, não cabe a atenuante pois sua condenação não se fundamentou em sua confissão realizada na fase policial, mas no relato policial e no depoimento judicial do outro corréu. - Parecer pelo conhecimento parcial do recurso especial e, nessa extensão, pelo seu não provimento. É o relatório. A) NEGATIVA DE VIGÊNCIA DE TRATADO INTERNACIONAL - ART. 8.2. H DA CONVENÇÃO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS, INCORPORADA PELO DECRETO N. 678/92, QUE PASSOU A INTEGRAR O BLOCO DE CONSTITUCIONALIDADE EM VIRTUDE DO ART. 5º, PAR. 2º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL (fls. 323/326); No que diz respeito à violação do art. 8º, item 2, alínea h, da Convenção Americana de Direitos Humanos; em face do caráter supralegal da matéria, torna-se inadmissível a sua apreciação em sede de recurso especial. Nessa esteira: .. Quanto aos tratados internacionais, somente são incorporados ao direito brasileiro após serem celebrados pelo Presidente da República, referendados pelo Congresso Nacional, promulgados e publicados pelo Presidente da República, tendo em vista a adoção da teoria dualista no bojo dos artigos 49, inciso I, e 84, incisos IV e VIII, da Constituição Federal. A rigor, o vocábulo "tratado" inserto na alínea "a" do inciso III do artigo 105 é dispensável, em razão da amplitude da cláusula constitucional "lei federal". Por oportuno, os tratados sobre direitos humanos aprovados em dois turnos de votações na Câmara dos Deputados e no Senado, por três quintos dos votos, têm natureza constitucional (artigo 5º, § 3º, da Constituição Federal), quando não há lugar para o recurso especial. .. (SOUZA, Bernardo Pimentel. Introdução aos Recursos Cíveis e à Ação Rescisória. 2008.- 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p.823-824 - grifo nosso) .. A propósito, o Supremo Tribunal Federal assim decidiu: .. após o advento da Emenda Constitucional n. 45/04, consoante redação dada ao § 3º do artigo 5º da Constituição Federal, passou-se a atribuir às convenções internacionais sobre direitos humanos hierarquia constitucional .. Desse modo, a Corte deve evoluir do entendimento então prevalente à época do Julgado aludido, para reconhecer a hierarquia constitucional da Convenção. (AgR no AI n. 601.832, Ministro Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJe 3/4/2009 - grifo nosso). Ainda que assim não fosse, para a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, na hipótese, o entendimento da eg. Corte Paulista, de que "o duplo grau de jurisdição assegurado pelo Pacto de San José da Costa Rica (art. 8º, item 2, alínea "h") trata-se de garantia do cidadão, o que não impede que idêntica garantia seja também ofertada ao representante da sociedade, neste caso, o representante do Parquet. Nesse ponto, portanto, observado todo o procedimento penal a garantia do contraditório e da ampla defesa, não há qualquer irregularidade na condenação em segundo grau" (fls. 292-293) está em consonância ao entendimento desta Corte Superior. Precedentes. .. Cediço o entendimento de que "é inviável a pretensão defensiva, no sentido de que, pela incidência do art. 8º, item 2, alínea h, da Convenção Americana de Direitos Humanos de 1969 (Pacto de São José da Costa Rica), seja afastada a incidência da Súmula nº 7 do STJ e reexaminado o conjunto fático-probatório, a fim de que seja revista a fundamentação do acórdão dos embargos infringentes e da apelação, que reformaram a sentença absolutória e condenaram o recorrente pela prática do delito de roubo tentado circunstanciado" (REsp n. 1.761.648/SP, Relª. Minª. Laurita Vaz, DJe de 26/2/2019) - (AgRg nos EDcl no REsp n.1.819.033/SP, Ministro Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador Convocado do TJ/PE), Quinta Turma, DJe 11/11/2019 - grifo nosso). Nesse sentido: PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. 1. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. VIOLAÇÃO AO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. 2. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE IMPORTUNAÇÃO SEXUAL OU TENTATIVA. IMPOSSIBILIDADE. 3. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. CONJUNÇÃO CARNAL OU OUTRO ATO LIBIDINOSO INDEPENDENTE DE VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA. 4. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Em primeiro lugar, a alegação de que houve violação ao duplo grau de jurisdição pela inobservância do art. 8, 2, "h", da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, não procede. No presente caso, o que ocorreu foi a absolvição do recorrente em primeira instância e a sua condenação pelo Tribunal a quo. Logo, não há se falar que houve privação do direito de recorrer, nem violação ao Pacto de San José da Costa Rica, como aduz a defesa. .. (AgRg no AREsp n. 1.578.301/SP, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 3/12/2019 - grifo nosso). B) DA REVELIA (fls. 326/328); Tratando da matéria posta, dos autos extraem-se os seguintes fundamentos (fls. 274/275 - grifo nosso): .. Afasta-se, igualmente, a alegação de nulidade da decisão que decretou a revelia do corréu Iago. O réu foi devidamente citado (fl. 149), tendo plena ciência de que contra ele havia processo-crime instaurado. Posteriormente, foi procurado pelo oficial de justiça no endereço fornecido nos autos, mas não se encontrava, tendo o seu genitor dito que ele estaria em outra cidade e que, às vezes, nem retornava. Por cautela, deixou cópia do mandado. No dia seguinte retornou, mas não encontrou ninguém na casa. Indagou aos vizinhos, que nada souberam informar (fl. 187). Pretendeu a Defesa desacreditar o trabalho do oficial de justiça, alegando que na certidão não constou o horário em que procedeu à tentativa de cumprimento do ato no dia seguinte. No entanto, o servidor da justiça detém fé pública e relatou detidamente suas diligências. Assim, caberia ao defensor provar que o ato foi irregular ou não efetivado, nos termos do art. 156, do Código de Processo Penal, o que não fez. Mesmo que poucos dias antes da data designada para a audiência, a intimação pessoal de Iago não foi efetivada, porque não localizado no endereço fornecido nos autos, evidente sua desídia e descaso com a justiça, fatores que não podem ser atribuídos ao juízo de origem. Assim, correta a decretação de sua revelia, nos termos do art. 367, do Código de Processo Penal, não havendo exigência legal para sua intimação por edital. .. No caso concreto, verifica-se que a instância de origem, a partir do detido exame das provas dos autos, delineou que foram cumpridos os requisitos para citação por hora certa, especialmente diante das apontadas diligências do oficial de justiça, que demonstram a fundada suspeita de ocultação dos ora recorrentes. A alteração dessa conclusão demandaria reexame do conjunto fático-probatório dos autos, procedimento vedado no âmbito da via eleita (Súmula 7/STJ). A propósito: a análise dos fundamentos que ensejaram o reconhecimento de que a citação por hora certa obedeceu todos os requisitos legais para sua realização exigiria o reexame do contexto fático e probatório dos autos, o que é vedado nesta via especial, ante o óbice da Súmula 7 desta Corte (AgRg no REsp n. 1.348.248/MG, Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, DJe 2/3/2017 - grifo nosso). C) DA CONFISSÃO INFORMAL - ÚNICO ELEMENTO DE AUTORIA - NECESSIDADE DE ANULAÇÃO DO JULGADO E CONSEQUENTE REESTABELECIMENTO DA SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU (fls. 328/332); Do combatido aresto extraem-se os seguintes fundamentos (fls. 277/280 - grifo nosso): .. A autoria é incontroversa. Senão vejamos. O policial militar Paulo Emilio Martine de Souza confirmou os fatos narrados na denúncia. Fazia patrulhamento pelo rodoanel, quando avistou os réus, na pista contrária, com coletes refletivos de obras. Fez o retorno e, ao se aproximar, eles empreenderam fuga. O rapaz que portava a arma arremessou-a do viaduto. Após abordá-los, desceu para procurar a arma, localizando-a. O indivíduo que portava a arma, disse que a tinha comprado para o cometimento de roubos às pessoas que praticavam atividades físicas naquele trecho do rodoanel. Em contrapartida, o policial esclareceu que é o responsável por autorizar as obras naquela via e, tinha certeza plena de que nenhuma obra seria realizada naquela oportunidade. O réu Iago, na polícia, admitiu portar a arma de fogo no momento da abordagem. Sua intenção era cometer roubo junto com Jonathan, mas não chegaram a efetuar qualquer subtração. Havia comprado a arma há dois meses, de um sujeito que não sabe informar qualificação, para que levantasse algum dinheiro, bem como para defesa pessoal pois estava sendo ameaçado no local em que mora. Pagou R$ 2.500,00 por ela, através da troca com uma motocicleta que possuía. O armamento tinha numeração e o vendedor informou que era "quente" (fl. 15). Em juízo, como já anotado, não compareceu à audiência, sendo declarada sua revelia. O acusado Jonathan, na fase investigatória, negou que sua intenção fosse cometer roubos junto com Iago, apesar de saber que ele trazia a arma consigo, mas que não praticaram qualquer subtração (fl. 19). Em juízo, manteve a confissão. Vendia doces num farol junto com Iago. Em determinado momento, o amigo contou que havia comprado uma arma e o chamou para irem ao local dos fatos, que estaria vazio por ser domingo, para testá-la. Pouco depois, uma viatura passou por eles e desconfiou. Empreenderam fuga por estarem com a arma, mas foram abordados e conduzidos à delegacia. Disse que fugiu por já cumpriu pena e sabe como é uma cadeia. Em que pesem os argumentos defensivos, as provas são robustas a ensejar as condenações. Anote-se que a atuação do agente público se revestiu de legalidade, ao menos pelo que se extrai dos autos, pois não há nenhuma demonstração concreta de irregularidade ou arguição que tenha fundamento a ponto de mudar o quadro formado. Não existe dispositivo legal que vede ao policial servir como testemunha. Além disso, não se acredita que servidores públicos, inclusive os policiais militares, empossados que são após compromisso de fielmente cumprirem seus deveres iriam apresentar testemunhos ou provas ideologicamente falsas, com o simples intuito de inculpar inocentes. Ao contrário, os funcionários públicos têm a presunção de que no desempenho de suas atuações agem escorreitamente. .. O conjunto probatório deixa clara a responsabilidade dos dois réus pelo crime de porte de arma descrito na denúncia, e nenhum argumento defensivo foi capaz de afastá-la. Com efeito, Iago confessou a prática delitiva, além de delatar Jonathan, deixando claro que era ele que portava fisicamente a arma, mas que o comparsa anuiu totalmente a essa conduta, bem como o intuito de praticarem juntos crimes patrimoniais utilizando o armamento. O corréu Jonathan, por sua vez, confirmou que Iago portava a arma de fogo e, embora tenha querido afastar sua participação no delito, por mais de uma vez, afirmou que tinha ciência que o amigo carregava a arma, acompanhando-o, pois, de modo inconteste, nessa empreitada criminosa. .. No caso concreto, verifica-se que a autoria delitiva não se amparou, exclusivamente, na aludida confissão informal, destacando-se, sobretudo, além do depoimento prestado pelo policial militar, que atuou no flagrante, a confissão dos recorrentes em Juízo. Para o Superior Tribunal de Justiça, os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meios idôneos e suficientes para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. A propósito, esta Corte reconhece a validade dos depoimentos policiais em geral, tendo em vista ser pacífico na jurisprudência que suas palavras merecem a credibilidade e a fé pública inerentes ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, caso ausentes indícios de que houvesse motivos pessoais para a incriminação injustificada da parte investigada. Precedentes. (AgRg no HC n. 737.535/RJ, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 8/3/2024) - (AgRg no HC n. 911.442/RO, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 28/5/2024 - grifo nosso). D) DA CONFISSÃO (fls. 332/334); No ponto, razão assiste aos recorrentes. Com efeito, esta Corte superior possui o entendimento firme de que a confissão espontânea, ainda que parcial, se utilizada para embasar a condenação, enseja o reconhecimento da circunstância redutora do art. 65, III, d, do Código Penal (HC n. 243.427/SP, Ministra Marilza Maynard (Desembargadora convocada do TJ/SE), Quinta Turma, DJe 26/4/2013 - grifo nosso). Assim, consoante entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça, nos casos em que a confissão do acusado servir como um dos fundamentos para a condenação, deve ser aplicada a atenuante em questão, pouco importando se a confissão foi espontânea ou não, se foi total ou parcial, ou mesmo se foi realizada só na fase policial, com posterior retratação em juízo. Nesse sentido, confiram-se ainda os seguintes precedentes: HC n. 163.591/SP, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 2/6/2011; AgRg no HC n. 146.240/RS, Ministro Haroldo Rodrigues (Desembargador convocado do TJ/CE), Sexta Turma, DJe 1º/2/2010. Destaca-se, no ponto, jurisprudência da Quinta Turma desta Corte Superior, no sentido de que se o réu confessar, faz jus ao redutor, ainda que não considerada como suporte para a condenação. A propósito: PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. ROUBO. INTERPRETAÇÃO DA SÚMULA 545/STJ. PRETENDIDO AFASTAMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO, QUANDO NÃO UTILIZADA PARA FUNDAMENTAR A SENTENÇA CONDENATÓRIA. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, ISONOMIA E INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. INTERPRETAÇÃO DO ART. 65, III, "D", DO CP. PROTEÇÃO DA CONFIANÇA (VERTRAUENSSCHUTZ) QUE O RÉU, DE BOA-FÉ, DEPOSITA NO SISTEMA JURÍDICO AO OPTAR PELA CONFISSÃO. PROPOSTA DE ALTERAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. 1. O Ministério Público, neste recurso especial, sugere uma interpretação a contrario sensu da Súmula 545/STJ para concluir que, quando a confissão não for utilizada como um dos fundamentos da sentença condenatória, o réu, mesmo tendo confessado, não fará jus à atenuante respectiva. 2. Tal compreensão, embora esteja presente em alguns julgados recentes desta Corte Superior, não encontra amparo em nenhum dos precedentes geradores da Súmula 545/STJ. Estes precedentes instituíram para o réu a garantia de que a atenuante incide mesmo nos casos de confissão qualificada, parcial, extrajudicial, retratada, etc. Nenhum deles, porém, ordenou a exclusão da atenuante quando a confissão não for empregada na motivação da sentença, até porque esse tema não foi apreciado quando da formação do enunciado sumular. 3. O art. 65, III, "d", do CP não exige, para sua incidência, que a confissão do réu tenha sido empregada na sentença como uma das razões da condenação. Com efeito, o direito subjetivo à atenuação da pena surge quando o réu confessa (momento constitutivo), e não quando o juiz cita sua confissão na fundamentação da sentença condenatória (momento meramente declaratório). 4. Viola o princípio da legalidade condicionar a atenuação da pena à citação expressa da confissão na sentença como razão decisória, mormente porque o direito subjetivo e preexistente do réu não pode ficar disponível ao arbítrio do julgador. 5. Essa restrição ofende também os princípios da isonomia e da individualização da pena, por permitir que réus em situações processuais idênticas recebam respostas divergentes do Judiciário, caso a sentença condenatória de um deles elenque a confissão como um dos pilares da condenação e a outra não o faça. 6. Ao contrário da colaboração e da delação premiadas, a atenuante da confissão não se fundamenta nos efeitos ou facilidades que a admissão dos fatos pelo réu eventualmente traga para a apuração do crime (dimensão prática), mas sim no senso de responsabilidade pessoal do acusado, que é característica de sua personalidade, na forma do art. 67 do CP (dimensão psíquico-moral). 7. Consequentemente, a existência de outras provas da culpabilidade do acusado, e mesmo eventual prisão em flagrante, não autorizam o julgador a recusar a atenuação da pena, em especial porque a confissão, enquanto espécie sui generis de prova, corrobora objetivamente as demais. 8. O sistema jurídico precisa proteger a confiança depositada de boa-fé pelo acusado na legislação penal, tutelando sua expectativa legítima e induzida pela própria lei quanto à atenuação da pena. A decisão pela confissão, afinal, é ponderada pelo réu considerando o trade-off entre a diminuição de suas chances de absolvição e a expectativa de redução da reprimenda. 9. É contraditória e viola a boa-fé objetiva a postura do Estado em garantir a atenuação da pena pela confissão, na via legislativa, a fim de estimular que acusados confessem; para depois desconsiderá-la no processo judicial, valendo-se de requisitos não previstos em lei. 10. Por tudo isso, o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, "d", do CP quando houver confessado a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória. 11. Recurso especial desprovido, com a adoção da seguinte tese: "o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, "d", do CP quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada". (REsp n. 1.972.098/SC, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 20/6/2022 - grifo nosso). Verifica-se, ainda, a presença de manifesta ilegalidade, no que se refere ao reconhecimento da agravante do art. 61, II, j, do Código Penal. Com efeito, a incidência da agravante do art. 61, inciso II, alínea "j", do Código Penal - prática do delito durante estado de calamidade pública gerado pela pandemia do coronavírus - exige nexo entre tal circunstância e a conduta do agente, o que não foi demonstrado nos autos (AgRg no HC n. 717.298/SP, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 2/3/2022). Nesse sentido, forçoso reconhecer a ocorrência de flagrante ilegalidade, eis que a incidência da agravante do artigo 61, inciso I, alínea j, do Código Penal, foi reconhecida sem remissão às peculiaridades do caso em comento, quais sejam, situação de incapacidade, total ou parcial, de defesa por parte das vítimas, vale dizer, não consta nos autos o nexo causal entre a situação da pandemia e a conduta do agente. Não se demonstrou que, em razão do estado de calamidade pública, a conduta delitiva gerou maior incapacidade ou dificuldade de defesa das vítimas, apenas consta da prova pré-constituída que o paciente executou o delito, no período da pandemia (AgRg no HC n. 703.762/SP, Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, DJe 25/3/2022 - grifo nosso). Por conseguinte, impõe-se o afastamento da agravante. Pelo quanto provido, preservados os demais termos das dosimetrias das penas, fixo-as em 2 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão, mais pagamento de 11 dias-multa ao recorrente Jonathan; 2 anos de reclusão, mais pagamento de 10 dias-multa ao recorrente Iago. E) VIOLAÇÃO DOS ARTS. 33 DO CÓDIGO PENAL E 387, § 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - DO REGIME INICIAL (fls. 334/338); Razão não assiste aos recorrentes, no que se refere ao pedido de abrandamento do regime inicial. Não se desconhece que, para efeitos de estipulação do regime inicial, nos termos da nova redação do art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal, dada pela Lei n. 12.736/2012, o Superior Tribunal de Justiça já assentou ser competência do juízo sentenciante a verificação da detração do tempo de prisão cautelar para efeitos de abrandamento do regime inicial. Nesse sentido: HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO. QUANTUM DE INCIDÊNCIA. VARIEDADE DAS DROGAS. ILEGALIDADE MANIFESTA. INEXISTÊNCIA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. PENA SUPERIOR A 4 ANOS. DETRAÇÃO. COMPETÊNCIA DO JUÍZO SENTENCIANTE. NÃO CONHECIMENTO. CONCESSÃO, DE OFÍCIO. 1. O estabelecimento do redutor na fração de 1/6 não se mostrou, de modo flagrante, desarrazoado, diante da variedade das drogas apreendidas - cocaína, crack e maconha - a atrair a incidência do art. 42 da Lei n.º 11.343/2006. O quantum de redução aplicado fica indene ao crivo do habeas corpus, pois é matéria que demanda revolvimento fático-probatório. Precedentes desta Corte e do Supremo Tribunal Federal. 2. A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos submete-se à regência do art. 44 do Código Penal, segundo o qual só faz jus ao benefício legal o condenado a pena inferior a 4 anos. Na espécie, tendo a reprimenda final alcançado 4 anos e 2 meses de reclusão, não é possível a pretendida substituição. 3. O § 2.º do art. 387 do Código de Processo Penal diz respeito ao regime inicial de cumprimento de pena, razão pela qual, após a inclusão referido dispositivo legal pela Lei n.º 12.736/2012, a competência para examinar, num primeiro momento, a detração penal, passou a ser do Juízo sentenciante. 4. Habeas corpus, não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de determinar ao Magistrado de primeira instância que reavalie o regime inicial de cumprimento de pena à luz do disposto no art. 387, § 2º, do Código Penal. (HC n. 357.440/SP, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 29/8/2016 - grifo nosso). Contudo, na presente hipótese, a detração não teria o condão de permitir o abrandamento do regime inicial, notadamente pelo reconhecimento, por parte da instância ordinária (fl. 286), da reincidência dos recorrentes. A propósito: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO SIMPLES. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. COMPENSAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MULTIRREINCIDÊNCIA DO RÉU. TENTATIVA. AFASTAMENTO. TEORIA DA AMOTIO (OU APPREHENSIO). REGIME PRISIONAL. ABRANDAMENTO. DETRAÇÃO. IRRELEVÂNCIA. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. "Nos casos de multirreincidência, deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade" (REsp n. 1.947.845/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, DJe de 24/6/2022). 2. Esta Corte Superior tem entendimento consolidado que o crime de furto se consuma com a inversão da posse da res, independentemente do tempo decorrido desde a efetiva subtração, conforme a teoria da amotio (ou apprehensio). 3. Irrelevante o desconto da prisão provisória nas hipóteses de fixação do regime prisional mais gravoso com fundamento nos maus antecedentes e na reincidência do réu. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 871.969/SP, Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 11/4/2024 - grifo nosso). F) DA VIOLAÇÃO DO ART. 44, § 3º, DO CÓDIGO PENAL (fls. 338/343); Consta do combatido aresto que incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, por expressa vedação legal (art. 44, inc. II, do Código Penal) - (fl. 286 - grifo nosso). Com efeito, em que pese a vedação da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos para os acusados reincidentes em crimes dolosos, o art. 44, § 3º, do Código Penal abre a possibilidade de substituição desde que, em face da condenação anterior, a pena seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime. A propósito: PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. CRIME AMBIENTAL. DOSIMETRIA. REGIME PRISIONAL SEMIABERTO MANTIDO. RÉU REINCIDENTE. CONVERSÃO DA PENA CORPORAL EM RESTRITIVA DE DIREITOS. VIABILIDADE. ADEQUAÇÃO SOCIAL E SUFICIÊNCIA DE TAL MEDIDA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. .. 4. Tratando-se de réu reincidente, mesmo que as circunstâncias judiciais tenham sido favoravelmente valoradas, por força do disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, deve a reprimenda de 1 ano e 4 meses de detenção ser descontada em regime inicial semiaberto. 5. No tocante à conversão da pena corporal por restritivas de direito, o art. 44, I, do Código Penal estabelece que será admitida a conversão da pena corporal por restritiva de direitos se "aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo". A substituição de pena é admitida também ao reincidente, tanto que o art. 44, § 3º, do Código Penal permite a concessão da benesse, desde que, em face da condenação anterior, a medida seja socialmente recomendada e a reincidência não tenha se operado em razão da prática do mesmo delito, como na hipótese. 6. Em que pese a sua reincidência, o réu foi condenado a pena de 1 ano e 4 meses de detenção pelo crime de pesca ilegal, por ter se utilizado de apetrechos e de métodos vedados pela Portaria Interministerial n. 9/2012 e pela Instrução Normativa/IBAMA n. 26/09, devendo, portanto, ser reconhecida a viabilidade da concessão da benesse prevista no art. 44 do Código Penal, pois tal medida se revela suficiente. Além disso, importa destacar que as circunstâncias judiciais do réu foram favoravelmente valoradas, pois o reconhecimento dos maus antecedentes restou afastado no julgamento do apelo defensivo. 7. Writ não conhecido. Habeas corpus concedido, de ofício, para substituir a pena privativa de liberdade imposta ao paciente por restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo da Execução. (HC n. 456.878/SP, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 28/8/2018 - grifo nosso). Dessa forma, por conta da reincidência não ser específica, mediante avaliação do Juízo da execução, fica possibilitada a substituição da pena carcerária por restritivas de direitos. Ante o exposto, com fundamento no art. 255, § 4º, I, II e III, do RISTJ, conheço parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, dou-lhe parcial provimento para reconhecer a confissão do recorrente Iago Lopes da Silva e possibilitar, ao recorrente Jonathan Mikoleit, a substituição da pena carcerária por restritivas de direitos. Penas privativas de liberdade e pecuniárias redimensionadas. Concedo habeas corpus de ofício, para decotar, a ambos os recorrentes, a agravante do art. 61, II, j, do Código Penal. Publique-se. EMENTA RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. VIOLAÇÃO DO ART. 8º, 2, H, DA CONVENÇÃO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. VIOLAÇÃO DE PACTOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS. CARÁTER SUPRALEGAL DA MATÉRIA. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO PACTO DE SAN JOSE DA COSTA RICA. NÃO OCORRÊNCIA. POSSIBILIDADE DE QUE O TRIBUNAL A QUO, AO JULGAR O APELO MINISTERIAL, ACOLHA A PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. VIOLAÇÃO DO ART. 351 DO CPP. TESE DE ILEGALIDADE DA CITAÇÃO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA DECRETAÇÃO DE REVELIA. FUNDAMENTOS IDÔNEOS APRESENTADOS PELA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. INVIABILIDADE, NA VIA ELEITA, DE ALTERAÇÃO DO ENTENDIMENTO RELATIVO AO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DE VALIDADE PARA A MODALIDADE DE CITAÇÃO APLICADA. SÚMULA 7/STJ. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 155 E 199, AMBOS DO CPP. PLEITO ABSOLUTÓRIO. TESE DA CONFISSÃO INFORMAL SER O ÚNICO ELEMENTO DE AUTORIA. INOCORRÊNCIA. VALIDADE DO DEPOIMENTO DO POLICIAL QUE EFETUOU O FLAGRANTE. CONFISSÃO DO RECORRENTE. REPETIÇÃO EM JUÍZO. VIOLAÇÃO DO ART. 65, III, D, DO CP. CONFISSÃO. ATENUAÇÃO OBRIGATÓRIA, AINDA QUE NÃO CONSIDERADA COMO SUPORTE DA CONDENAÇÃO. JURISPRUDÊNCIA DA QUINTA TURMA. RESP 1.972.098/SC, DJE 20/6/2022. PRESENÇA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. AGRAVANTE REFERENTE À CALAMIDADE PÚBLICA (ART. 61, II, J, DO CP). DELITO COMETIDO DURANTE O ISOLAMENTO SOCIAL EM RAZÃO DA PANDEMIA DA COVID-19. FALTA DE NEXO DE CAUSALIDADE. EXC LUSÃO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO, DE OFÍCIO. PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE E PECUNIÁRIAS REDIMENSIONADAS. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 33 DO CP E 387, § 2º, DO CPP. REGIME INICIAL. ABRANDAMENTO POR MEIO DE DETRAÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. CONSTATADA A REINCIDÊNCIA DO RECORRENTE. VIOLAÇÃO DO ART. 44, § 3º, DO CP. PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. POSSIBILIDADE, MEDIANTE AVALIAÇÃO DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. REINCIDÊNCIA NÃO ESPECÍFICA. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido, em parte, nos termos do dispositivo. Concedido habeas corpus de ofício, para decotar, a ambos os recorrentes, a agravante do art. 61, II, j, do Código Penal.