REsp 1922203 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por Cristiano Roberto Carrilo, com fundamento na alínea a do permissivo constitucional, contra o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de São Paulo na Apelação Criminal n. 0000007-64.2018.8.26.0550. Na sentença de fls. 176/178, o Juízo singular julgou PROCEDENTE a presente ação penal que a Justiça Pública move contra CRISTIANO ROBERTO CARRILO (..) às penas de 03 (três) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, no piso, por incurso no art. 16, parágrafo único, inciso IV, da Lei 10.826/03 (fl. 178). Inconformada com os termos do édito condenatório singular, a defesa interpôs recurso de apelação (fls. 196/203). O Tribunal a quo negou provimento ao recurso defensivo (fls. 237/241). Posse ilegal de arma - Recurso defensivo pleiteando a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritivas de direitos e o abrandamento do regime prisional - Autoria e materialidade do delito bem comprovadas, não se insurgindo a defesa quanto ao decreto condenatório - Pena que não comporta reparo - Pena base fixada no mínimo - Réu beneficiado com a compensação entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea - Inviabilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos - Atendimento aos parâmetros da suficiência e reprovabilidade da conduta criminosa - Réu beneficiado com a fixação do regime prisional intermediário - Ausência de recurso ministerial - Negado provimento. No presente recurso especial é indicada a violação dos arts. 44 e 33, § 2º, c, ambos do Código Penal, ante a alegação de inidoneidade na vedação à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, bem como na fixação do regime prisional semiaberto. Ao final da peça recursal, requer expressamente a Defesa o provimento do presente recurso especial, a fim de que seja reconhecida a violação aos artigos mencionados nos tópicos 3.1 e 3.2 deste arrazoado, e consequentemente, que seja aplicado o artigo 44, do Código Penal, bem como o artigo 33, § 2º, letra "c", do mesmo Códex, tudo por ser medida de Justiça (fl. 256). Oferecidas contrarrazões (fls. 261/269), o recurso especial foi parcialmente admitido na origem (fls. 272/273). O Ministério Público Federal opina pelo desprovimento da insurgência recursal (fls. 283/287). Recurso especial. Crime de posse ilegal de arma. - Pena-base fixada no mínimo legal. Reincidência. Enunciado 269/STJ. Regime semiaberto que se mostra adequado à espécie. - Substituição da pena corporal por restritivas de direitos. Medida socialmente não recomendável. Ausência dos requisitos do artigo 44 do CP. - Promoção pelo não provimento do recurso. É o relatório. Para a elucidação do quanto proposto, extrai-se do combatido aresto os seguintes fundamentos (fls. 207/210 - grifo nosso): .. Em relação ao quantum da pena, apesar de não haver impugnação recursal específica, oportuno registrar que ela não comporta reparo. A pena base foi mantida no patamar mínimo e, na segunda fase de aplicação da pena, o réu foi beneficiado com a compensação entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea. Afinal, nos termos do art. 67 do Código Penal, a circunstância agravante da reincidência prepondera sobre todas as atenuantes, inclusive sobre a confissão espontânea. Nesse aspecto, contudo, quedou-se inerte o Ministério Público. Inviável a substituição da pena corporal por restritivas de direitos como pretende a douta defesa. O réu é reincidente, ostentando condenação definitiva anterior pela prática de homicídio privilegiado, denotando tratar-se de agente com personalidade deturpada e que insiste em se manter avesso aos ditames da lei e aos padrões sociais, frisando que esse crime anterior foi praticado com emprego de arma de fogo, de modo que a resposta penal substitutiva não se mostra socialmente recomendável, para que só assim fiquem atendidos os critérios da suficiência e reprovabilidade da conduta criminosa. Pelos mesmos motivos, não há se falar em abrandamento do regime prisional. O réu foi beneficiado com a fixação do regime inicial semiaberto, já que seria o caso de fixação do regime mais gravoso. Não houve, contudo, recurso ministerial. .. Razão não assiste ao recorrente. Em que pese a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, o reconhecimento da agravante da reincidência e o quantum de pena privativa de liberdade dosado, disposto abaixo de 4 anos de reclusão, denotam o acerto na fixação do regime prisional semiaberto. A propósito: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. LESÃO CORPORAL. FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL. TEMA NÃO APRECIADO NO ACÓRDÃO DE APELAÇÃO. INVIÁVEL A ANÁLISE NESTA CORTE. INDEVIDA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PENA FIXADA ABAIXO DE 4 ANOS. INEXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. REINCIDÊNCIA. FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. POSSIBILIDADE. SÚMULA 269/STJ. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. AGRAVO IMPROVIDO. 1. A matéria relativa à fixação do regime prisional não foi debatida pelo Tribunal de origem, razão pela qual torna-se inviável a análise da questão diretamente por esta Corte Superior, sob pena de indevida supressão de instância. Precedentes. 2. Não há falar em ilegalidade flagrante quando ao réu reincidente, condenado à pena inferior a quatro anos de reclusão, aplica-se o regime prisional semiaberto, caso consideradas favoráveis as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal. Súmula 269/STJ. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 508.238/ES, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 30/8/2019 - grifo nosso). HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. FURTO QUALIFICADO. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA. LEVANTAMENTO FOTOGRÁFICO. EXAME INDIRETO. PROVA IDÔNEA. AUSÊNCIA DE EXAME PERICIAL. IRRELEVÂNCIA. PRECEDENTES QUINTA E SEXTA TURMA DESTA CORTE. RÉU REINCIDENTE. REGIME SEMIABERTO. CABIMENTO. HABEAS CORPUS DENEGADO. 1. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a falta de laudo pericial no local do delito não impede o reconhecimento da qualificadora do rompimento de obstáculo quando "realizada perícia indireta, além do mais as fotografias e filmagens juntadas aos autos comprovam o modus operandi da ação (AgRg no REsp n. 1.715.910/RS, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 25/6/2018)." (AgRg no REsp 1.823.838/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 05/03/2020, DJe 16/03/2020). 2. No caso, além da confissão do Réu, o auto de verificação do local e o acervo fotográfico existente comprovam o arrombamento de uma das portas da residência da vítima. 3. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, ao réu reincidente condenado à pena inferior a quatro anos de reclusão aplica-se o regime prisional semiaberto, se consideradas favoráveis as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal. Súmula n. 269/STJ. 4. Ordem de habeas corpus denegada. (HC n. 583.044/SC, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 6/10/2020 - grifo nosso). PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. SÚMULA N. 182/STJ. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. REGIME PRISIONAL FECHADO. PENA CORPORAL NÃO SUPERIOR A 4 (QUATRO) ANOS. RÉU REINCIDENTE. MAUS ANTECEDENTES UTILIZADOS PARA EXASPERAR A PENA-BASE E JUSTIFICAR O REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTO NÃO IMPUGNADO. SÚMULA 283/STF. PRETENSÃO DE ABRANDAMENTO DE REGIME PRISIONAL. REGIME SEMIABERTO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 269/STJ. INAPLICABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A decisão agravada não conheceu do agravo em recurso especial interposto por ter a parte agravante deixado de impugnar especificamente a incidência de óbice ventilado pela Corte a quo. 2. A falta de impugnação específica de todos os fundamentos utilizados na decisão agravada (despacho de inadmissibilidade do recurso especial) atrai a incidência da Súmula n. 182 desta Corte Superior. 3. É firme a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que a subsistência de fundamentos inatacados, aptos a manter a conclusão do acórdão impugnado, conduzem ao não conhecimento do recurso, ante a incidência da Súmula n. 283/STF. Precedentes. 4. Ademais, é pacífico o entendimento desta Corte Superior no sentido de admitir a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados à pena igual ou inferior a 4 (quatro) anos, se favoráveis as circunstâncias judiciais, o que culminou na edição do enunciado n. 269 da Súmula do STJ. Na espécie, contudo, o agravante, além de reincidente, possui maus antecedentes, tendo as instâncias ordinárias adotado a referida vetorial desfavorável para afastar a pena-base do seu mínimo legal, o que afasta a incidência da Súmula n. 269/STJ, representando fundamentação idônea para a manutenção do regime prisional fechado e a impossibilidade da substituição da pena. Precedentes. 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 1.691.662/MS, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 30/6/2020 - grifo nosso). Por fim, o pleito de substituição do cárcere não comporta conhecimento porquanto, in casu, as instâncias ordinárias entenderam que a medida não é socialmente recomendável, nem suficiente para a prevenção e repressão do delito. Dessa maneira, a revisão desse entendimento demanda reapreciação de matéria fática, incabível na via especial, nos termos da Súmula 7/STJ. Nesse sentido: PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. AFRONTA AO ART. 212, P. Ú., DO CPP. FORMULAÇÃO DE PERGUNTAS PELO JULGADOR. POSSIBILIDADE. NULIDADE RELATIVA. NÃO DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 568/STJ. VIOLAÇÃO DO ART. 44, § 3º, DO CP. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. "Este Sodalício Superior possui entendimento de que, não obstante a nova redação do art. 212 do Código de Processo Penal tenha estabelecido uma ordem de inquirição das testemunhas, a não observância dessa regra acarreta, no máximo, nulidade relativa. É necessária, ainda, a demonstração de efetivo prejuízo, por se tratar de mera inversão, visto que não foi suprimida do juiz a possibilidade de efetuar perguntas, ainda que subsidiariamente, para a busca da verdade". (REsp 1580497/AL, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 27/09/2016, DJe 10/10/2016). 2. O Tribunal de origem, soberano na análise das circunstâncias fáticas da causa, manteve o afastamento da substituição da reprimenda, utilizando como argumento não apenas a reincidência, mas também por entender que a medida não se mostra socialmente recomendável. Desse modo, para dissentir do entendimento do Tribunal de origem, seria necessário o revolvimento de matéria fático-probatória, procedimento inviável na instância especial, ante a incidência do enunciado n. 7 da Súmula do STJ. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp n. 1.653.371/SP, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 11/5/2017 - grifo nosso). AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. NÃO CABIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. O art. 44, II, do Código Penal não admite a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos para o réu reincidente em crime doloso, ressalvados os casos em que se entenda socialmente recomendável que a medida e a reincidência não se tenham operado em virtude da prática do mesmo crime. 2. Demonstrada a insuficiência da medida para a repressão e prevenção do delito, por ser o crime anterior de receptação, também de natureza patrimonial, não se mostra socialmente recomendável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 3. A reversão das premissas fáticas do acórdão demandaria necessário revolvimento do contexto fático probatório dos autos, providência vedada pelo enunciado da Súmula 7/STJ. 4. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp n. 1.798.000/SP, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 5/9/2019 - grifo nosso). Ante o exposto, com fundamento no art. 255, § 4º, I e II, do RISTJ, conheço parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, nego-lhe provimento. Publique-se. EMENTA RECURSO ESPECIAL. PENAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 33, § 2º, C, E 44, AMBOS DO CP. PLEITO DE ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. IMPROCEDÊNCIA. PENA DEFINITIVA DISPOSTA ABAIXO DE 4 ANOS DE RECLUSÃO. REINCIDÊNCIA CONSTATADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. REQUISITOS SUBJETIVOS. MEDIDA INSUFICIENTE À REPROVAÇÃO E PREVENÇÃO DA CONDUTA CRIMINOSA. REVISÃO. INVIABILIDADE. SÚMULA 7/STJ. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido.