HC 800794 - DECISAO

DECISÃO Cuida-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em benefício de MARCIO ANTÔNIO GODOI JÚNIOR contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (Apelação Criminal nº 1516024-63.2019.8.26.0228). O MM. Juiz da 1ª Vara Criminal do Foro Central da Barra Funda da comarca de São Paulo-SP condenou o paciente às penas de 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão em regime inicial fechado e ao pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa, pela prática do delito tipificado no artigo 14, caput, da Lei nº 10.826/03 (e-STJ 21/29). O Tribunal de origem deu parcial provimento ao recurso interposto pela defesa em acórdão encontra-se assim ementado: APELAÇÃO CRIMINAL - PORTE ILEGAL DE MUNIÇÕES DE USO PERMITIDO - Preliminar de nulidade afastada - Autoria e materialidade do delito comprovadas - Réu silente em solo policial e revel em juízo - Conjunto probatório suficiente para manter a condenação do acusado nos termos da sentença - Pena e regime prisional aplicados com critério e corretamente- Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, por força do disposto no artigo 44,incisos II e III, e § 3º, do CP - Deferida a concessão dos benefícios da Justiça Gratuita - Recurso parcialmente provido. (e-STJ 30/36). Daí a presente ação constitucional na qual se alega: a) ocorrência de nulidade na decretação de revelia, pois o cartório responsável pela realização da audiência teria enviado o link de acesso faltando apenas 01 minuto para início do ato, o que teria inviabilizado a participação do paciente; b) "fica patente que houve dano em relação a situação processual do paciente, visto que o mesmo foi decretado revel, não porque quis, mas porque o acesso à audiência foi inviabilizado." (e-STJ fl. 5); e c) "a presença do réu em juízo é uma faculdade que atende aos interesses de suas defesas (pessoal e técnica) e jamais se revestirá em um "dever" processual do acusado não podendo, de igual forma, acarretar qualquer tipo de consequência negativa ao réu, pelo simples fato de que inexiste o dever de comparecimento aos atos processuais". Requer a concessão da liminar para que se reconheça a nulidade do feito, por cerceamento de defesa e, no mérito, a concessão da ordem com a confirmação da liminar deferida (e-STJ 03/09). O pedido de liminar foi indeferido pelo Ministro João Batista Moreira (Desembargador convocado do TRF-1) no e-STJ 41/43. Informações no e-STJ 47/50 e 51/83. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do writ (e-STJ 87/99). Considerando o tempo decorrido deste a autuação do presente feito e as alterações de relatoria, determinei a intimação do impetrante para que se manifestasse a respeito da manutenção do interesse no julgamento do feito (e-STJ 102). Com a resposta positiva do impetrante (e-STJ 102) vieram-me os autos conclusos. É o relatório. Decido. A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, sendo possível a concessão da ordem de ofício. "Diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, o Superior Tribunal de Justiça passou a acompanhar a orientação do Supremo Tribunal Federal, no sentido de ser inadmissível o emprego do writ como sucedâneo de recurso ou revisão criminal, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade" (HC n. 602.425/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, julgado em 10/3/2021, DJe de 6/4/2021.) O entendimento é de elevada importância, porquanto deve-se utilizá-lo para preservar a real utilidade e eficácia da ação constitucional, qual seja, a proteção da liberdade da pessoa, quando ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, garantindo a necessária celeridade no seu julgamento. Inviável, portanto, o conhecimento do writ em análise, porquanto manejado como substitutivo de revisão criminal. Também não cabe conceder a ordem de ofício diante da inexistência de flagrante ilegalidade ou teratologia do ato impugnado. Vejamos: O Tribunal de origem assim se manifestou sobre a questão: .. Inicialmente, embora a defesa não tenha suscitado preliminar de nulidade, a matéria sobre a revelia assim será analisada. Não se pode dar, como não se deu, os efeitos da revelia do processo civil ao processo penal. Em momento algum o Magistrado a quo presumiu a veracidade dos fatos narrados na inicial, diante da ausência do apelante na audiência de instrução e julgamento. Apenas decretou a sua revelia para que o processo prosseguisse sem a realização do interrogatório, na forma do artigo 367 do Código de Processo Penal, já que o seu Defensor estava presente na audiência(cf. termo de audiência de fls. 174/175). Note-se que, durante a audiência de instrução, e nas alegações finais, a Defesa não informou ao Juiz que o réu teve problemas para acessar o link de acesso à audiência, mencionando tal fato apenas agora, em suas razões de apelação, o que torna a matéria preclusa. Afasta-se, portanto, a prejudicial .. (e-STJ 30/36). Sustenta o impetrante a nulidade do feito, desde a audiência de instrução em julgamento alegando que se viu impossibilidade de comparecer à audiência na qual seria interrogado por ter recebido o link faltando 1 minuto para o início do ato. Ocorre que, da análise do processado, constata-se que a dificuldade enfrentada pelo paciente não foi reportada, por seu advogado, presente na audiência em questão. Constata-se, ainda, que a nulidade agora arguida também não foi trazida pela defesa quando das alegações finais, sendo, tão somente, levantada em sede de razões recursais. Com efeito, nos termos do artigo 571, II do Código de Processo Penal, as nulidades ocorridas durante a instrução devem ser apontadas até as alegações finais, sob pena de preclusão. Dessa forma, constatado que a defesa não suscitou a nulidade no momento oportuno, correto o reconhecimento da preclusão pela Corte de origem. Ressalto, ainda, que "A jurisprudência dos Tribunais Superiores não tolera a chamada "nulidade de algibeira" - aquela que, podendo ser sanada pela insurgência imediata da defesa após ciência do vício, não é alegada, como estratégia, numa perspectiva de melhor conveniência futura. Observe-se que tal atitude não encontra ressonância no sistema jurídico vigente, pautado no princípio da boa-fé processual, que exige lealdade de todos os agentes processuais" (AgRg no HC n. 732.642/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, DJe de 30/5/2022). Em sentido idêntico: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL. REVISÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. NULIDADE POR AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PARA A AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO, E INTERROGATÓRIO. PRECLUSÃO. ART. 571, II, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. PRINCÍPIO DO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. REVELIA DECRETADA. MUDANÇA DE ENDEREÇO NÃO INFORMADA AO JUÍZO. NÃO COMPARECIMENTO À INSTRUÇÃO. FALTA DE INTERESSE NO INTERROGATÓRIO. NULIDADE DE ALGIBEIRA. DEFICIÊNCIA DA DEFESA. PREJUÍZO NÃO EVIDENCIADO. NEGATIVA DE AUTORIA E CONTRADIÇÃO AVALIADAS PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. MAIOR VALOR À PALAVRA DA VÍTIMA. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO. REVISÃO IMPROCEDENTE. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Nos termos do art. 571, II, do CPP, as nulidades ocorridas durante a instrução devem ser apontadas até as alegações finais, sob pena de preclusão. A preclusão afasta a afirmativa de que a matéria é de ordem pública e pode ser conhecida em qualquer momento processual, mormente em sede revisional. 2. O princípio do pas de nullité sans grief exige, em regra, a demonstração de prejuízo concreto, independentemente da sanção prevista para o ato e do caráter relativo ou absoluto da nulidade, uma vez que não se decreta nulidade processual por mera presunção. 3. No caso, foi decretada a revelia do recorrente, em 31/8/2016, diante da conclusão de que mesmo ciente do processo (citado no dia 19/2/2016) e de que deveria informar qualquer mudança de endereço, passou a residir em outro local, não relatou o fato formalmente à justiça e não compareceu à instrução processual. Assim, demonstrou total falta de interesse no interrogatório e, ciente de todo o trâmite processual e até o seu fim, em nenhum momento se insurgiu quanto à irregularidade/ausência da intimação, se conformando, inclusive, com o trânsito em julgado da condenação (3/7/2018), sem a interposição de recursos às instâncias superiores. 4. "A jurisprudência dos Tribunais Superiores não tolera a chamada "nulidade de algibeira" - aquela que, podendo ser sanada pela insurgência imediata da defesa após ciência do vício, não é alegada, como estratégia, numa perspectiva de melhor conveniência futura. Observe-se que tal atitude não encontra ressonância no sistema jurídico vigente, pautado no princípio da boa-fé processual, que exige lealdade de todos os agentes processuais" (AgRg no HC n. 732.642/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, DJe de 30/5/2022). 5. E, nos termos do enunciado da Súmula n. 523/STJ, "no processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas sua deficiência só o anulará se houver prejuízo para o réu". O prejuízo não está evidenciado, porque a negativa dos fatos e a contradição extraídas do depoimento do recorrente na fase policial foram consideradas pelas instâncias ordinárias (fls. 59/64), mas tais argumentos sucumbiram diante das provas em contrário, notadamente da palavra de uma das vítimas e de sua genitora, todas conclusivas no sentido da ocorrência dos crimes descritos nos arts. 217-A e 218-A, do CP e 241-D, parágrafo único, I, da Lei n. 8.069/90, atribuindo-lhes a autoria, sendo impositiva a condenação. 6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 1.917.125/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 4/10/2022, DJe de 17/10/2022.) Ante o exposto, NÃO CONHEÇO DO HABEAS CORPUS. Publique-se. Intime-se. EMENTA