HC 903124 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de impetrado em favor de JEAN GILBERTO COSTA contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo nos autos da Apelação Criminal nº 1500230-77.2018.8.26.0570, que desproveu o recurso, nos termos da seguinte ementa: "Posse de arma com numeração suprimida, disparo de arma de fogo e porte de drogas para consumo pessoal Autoria, materialidade e tipicidade demonstradas. Arma apta a efetuar disparos e acompanhada de munições. Potencial lesivo comprovado. Provas suficientes à condenação por todos os delitos. Inviabilidade de desclassificação, tendo em vista a comprovação da supressão da numeração Penas bem dosadas Regime semiaberto mantido, face à quantidade de pena imposta As reprimendas excedem o quadriênio, oque obsta a substituição por penas restritivas de direitos. Recurso desprovido". Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 20 dias-multa, por ter infringido os artigos 15 e 16, da Leinº 10.826/03. Neste mandamus, a defesa sustenta, em síntese, que "não se mostra razoável e proporcional que o réu responda pelo delito do art. 16 do Estatuto do Desarmamento, bem mais gravoso, por circunstância que nem mesmo sabia existir (numeração raspada), devendo haver a desclassificação para a conduta tipificada no art. 12 do mesmo diploma legal". Aduz que "o delito descrito no artigo 16 da Lei n. 10.826/2003, consubstanciado na posse de arma de fogo restrito, é absorvido pelo delito descrito no artigo 15, de disparo dearma de fogo, uma vez que a potencialidade lesiva da conduta se exauriu no momentodos disparos efetuados" Requer seja desclassificada a imputação do delito de posse ilegal de arma de fogo de uso restrito (art. 16) para o delito de posse irregular de arma de fogo de uso permitido (art. 12) ambos da Lei n. 10.826/2003, e, consequentemente, para fixar o regime aberto para o cumprimento da pena com substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos. É o relatório. Decido. Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício. Quanto ao pleito de desclassificação da conduta para o tipo penal do art. 12 da Lei 10.826/03, o habeas corpus não se presta para a apreciação de alegações que buscam a desclassificação da conduta, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita. Nesse sentido: "HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO CONTRA ACÓRDÃO DE APELAÇÃO. SUCEDÂNEO RECURSAL. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. POSSE DE ARMA COM NUMERAÇÃO RASPADA E DE MUNIÇÕES DE USO RESTRITO. AFASTAMENTO DO ART. 16 DA LEI Nº 10.826/2003. IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO. PENA. REINCIDÊNCIA. BIS IN IDEM. MATÉRIA NÃO SUSCITADA E NEM DECIDIDA NA ORIGEM. NÃO CONHECIMENTO SOB PENA DE INDEVIDA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE PATENTE. NÃO CONHECIMENTO. 1. É imperiosa a necessidade de racionalização do emprego do habeas corpus, em prestígio ao âmbito de cognição da garantia constitucional, e, em louvor à lógica do sistema recursal. In casu, foi impetrada indevidamente a ordem contra acórdão de apelação, como se fosse um indevido e inominado sucedâneo recursal. 2. Preso o paciente em flagrante na posse, em sua residência, de arma de uso permitido com numeração raspada e de munições de uso restrito, não é possível afastar a incidência do art. 16 da Lei nº 10.826/2003, seja pela pretendida absolvição ou pela postulada desclassificação da conduta. 3. Sob pena de indevida supressão de instância, não merece conhecimento o alegado bis in idem na dosimetria da pena (crime de tráfico) se a questão não foi suscitada e, por isso mesmo, não decidida na origem. 4. Ausência de flagrante ilegalidade, apta a fazer relevar a impropriedade da via eleita. 5. Writ não conhecido". (HC n. 221.884/SP, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 24/10/2013, DJe de 5/11/2013.) Com efeito, a Corte de origem reconheceu que o "apelante estava em posse do revólver, realizando disparos em plena via pública. É evidente, pelos elementos existentes nos autos,que ele sabia sobre a supressão da numeração, até porque, como bem ressaltado na r. sentença, a arma, que pertencia ao irmão do réu, ficou sob seus cuidados pelo extenso período de 02 anos". Nesse passo, se as instâncias ordinárias, mediante valoração do acervo probatório produzido nos autos, reconheceram, de forma fundamentada, a tipicidade da conduta, por restarem demonstradas as elementares do crime do art. 16 do Estatuto do Desarmamento, a análise das alegações concernentes ao pleito de absolvição demandaria exame detido de provas, inviável em sede de writ. Quanto ao pedido de reconhecimento da consunção e de absorção da conduta menos grave pela mais grave, qual seja, o porte de arma de fogo pelo disparo de arma de fogo, verifica-se que o Tribunal de origem não apreciou a tese, de modo que sua análise pela Corte Superior acarretaria indevida supressão de instância. Segundo o entendimento desta Corte, o prévio exame das alegações pelas instâncias ordinárias constitui requisito indispensável para sua apreciação nesta instância. A propósito: "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. LESÃO CORPORAL DE NATUREZA GRAVE. ALEGADA OFENSA À AMPLA DEFESA E INDEVIDA APLICAÇÃO DE AGRAVANTES. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS. REGIME SEMIABERTO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORAVÉIS. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. As questões referentes à ampla defesa e à aplicação das agravantes não foram debatidas no acórdão atacado, sendo que este Tribunal Superior encontra-se, destarte, impedido de pronunciar-se a respeito, sob pena de indevida supressão de instância. 2. O acórdão recorrido manteve as circunstâncias judiciais desfavoráveis da culpabilidade e circunstâncias do crime, estabelecendo a pena-base acima do mínimo legal, motivo justificador da fixação do regime inicial semiaberto. 3. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC n. 864.243/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 8/4/2024, DJe de 11/4/2024.) Por fim, mantida a pena em patamar superior a 4 anos de reclusão, descabe falar em regime prisional aberto e em conversão da sanção corporal em restritiva de direitos, nos estritos termos dos arts. 33 e 44 do CP. Ante o exposto, não conheço da impetração. Publique-se. Intimem-se. EMENTA