HC 1005571 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de Habeas Corpus com pedido de liminar impetrado em favor de PATRIKY FERNANDO MACHADO CRUZ, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL no julgamento da Apelação Criminal n. 0921880-73.2024.8.12.0001. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 11 anos e 10 meses de reclusão, no regime inicial fechado, além do pagamento de 1293 dias-multa, pela prática dos crimes tipificados nos arts. 33, caput, e 35, caput, ambos da Lei n. 11.343/2006, e 16, caput, da Lei n. 10.826/2003. O Tribunal de origem deu parcial provimento à apelação interposta pelo paciente, para absolver o réu quanto ao delito de associação para o narcotráfico e reduzir a pena ao patamar de 8 anos e 10 meses de reclusão, além de 593 dias-multa, mantidos os demais termos da sentença. Confira-se a ementa do julgado (fls. 11/13): "EMENTA - APELAÇÃO CRIMINAL - RECURSO DA DEFESA - TRÁFICO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E POSSE DE MUNIÇÃO DE USO RESTRITO - RECURSO DE PATRIKY FERNANDO MACHADO CRUZ - PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO QUANTO AO DELITO DO ARTIGO 16 DA LEI 10.826/03 - APREENSÃO DE APENAS UMA MUNIÇÃO - IRRELEVÂNCIA DA QUANTIDADE - CRIME DE PERIGO ABSTRATO E DE MERA CONDUTA - CONTEXTO DE TRÁFICO DE DROGAS - INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA - CONDENAÇÃO MANTIDA - PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO PELO CRIME DO ARTIGO 35 DA LEI 11.343/06 -ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA NÃO COMPROVADA - MERO TRÁFICO OCASIONAL - ABSOLVIÇÃO DEVIDA - PRETENSÃO DE NEUTRALIZAÇÃO DA MODULADORA DA QUANTIDADE DO ENTORPECENTE NO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS - IMPOSSIBILIDADE - QUANTIDADE RELEVANTE E QUE AUTORIZA A FIXAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL - NEGATIVAÇÃO MANTIDA - PENA BASE MANTIDA - PRETENSÃO DE REDUÇÃO DA PENA INTERMEDIÁRIA EM TODOS OS DELITOS EM RAZÃO DO RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO (ART.65, III, D, CP) - IMPOSSIBILIDADE - VEDAÇÃO DA SÚMULA 231 DO STJ - CORTE QUE RECENTEMENTE (14.08.2024) DECIDIU PELO NÃO CANCELAMENTO DA SÚMULA - PENA INTERMEDIÁRIA FIXADA NO MÍNIMO LEGAL - MANTIDA - PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40 INC. III DA LEI DE TÓXICOS QUANTO AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS - MERCANCIA NAS PROXIMIDADES DE ESTABELECIMENTO DE ENSINO - MAJORANTE MANTIDA - PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO - ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343 /06 - IMPOSSIBILIDADE - QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA É FATOR APTO A INDICAR A DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS - MINORANTE INDEVIDA PRETENSÃO DE ABRANDAMENTO DE REGIME INICIAL - IMPOSSIBILIDADE - PENA SUPERIOR A OITO ANOS - REGIME INICIAL FECHADO MANTIDO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. O fato de ter sido apreendida apenas uma munição de arma de fogo na residência do acusado não torna a conduta atípica, porquanto o crime de posse ilegal de munição é de mera conduta e perigo abstrato. Isso quer dizer que basta o agente possuir cartucho apto a produzir disparos, para que o crime previsto no art. 16 da Lei nº 10.826/03 seja configurado, como ocorreu na hipótese dos autos, sendo inaplicável o princípio da insignificância. A mera reunião de duas ou mais pessoas, de maneira eventual, para praticar o crime de tráfico de drogas, não configura o delito de associação para o tráfico. É preciso que haja um acordo de vontades que estabeleça um vínculo entre os participantes e seja capaz de criar uma entidade criminosa que se projete no tempo e que demonstre certa estabilidade em termos de organização, prova esta, que no caso, não foi suficientemente produzida em juízo. Absolvição devida. O art. 42 da Lei 11.343/06, autoriza a exasperação da pena base a título da natureza e quantidade do entorpecente. Considerando que a quantidade de entorpecente apreendido não é ínfima, é idônea a negativação da moduladora em comento. E, ainda, não há falar em redução da pena-base quando a elevação se deu de modo razoável e proporcional, tendo o magistrado utilizado, inclusive fração inferior a 1/10 que é comumente admitida pelos Tribunais Superiores, em decorrência da praxe doutrinária ou jurisprudencial. Tanto a pena-base quanto a pena intermediária portanto primeira e segunda fase da dosimetria, respectivamente , deverão respeitar os limites da reprimenda em abstrato da norma penal incriminadora, somente sendo possível transpassar tais balizas na terceira fase da dosimetria da pena. Especialmente quantos as atenuantes, o Superior Tribunal de Justiça já assentou esse posicionamento, através da edição da súmula n.º 231, na qual restou consignado que: "a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal", bem como o STF pelo Tema 158. Deve ser mantida a causa de aumento do inciso III do art. 40 da Lei n. 11.343/06, quando demonstrado que o réu praticava o ilícito na proximidade de instituição de ensino, sendo despiciendo comprovar que o comércio ilegal visava diretamente os frequentadores de tais estabelecimentos. Para que fique configurado o tráfico ilícito de drogas na sua forma privilegiada, faz-se necessário que o Réu satisfaça todos os requisitos previstos no § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/06, cumulativamente, ou melhor, que seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa, de maneira que a ausência de um de tais requisitos determina negar a benesse. Assim, no caso não é possível o reconhecimento do tráfico na modalidade privilegiada porquanto os elementos de prova apontaram no sentido da dedicação a atividades criminosas por parte do réu, dado o contexto em que apreendida a droga, a elevadíssima quantidade e todo o modus operandi empregado. Tendo a pena total do apelante sido fixada em 8 (oito) anos e 10 (dez) meses de reclusão, ou seja, em patamar superior a oito anos, incabível a fixação de regime inicial diverso do fechado, nos termos do artigo 33, 2º, "a", do CP, devendo ser mantido como fixado na sentença. " No presente writ, a defesa sustenta a atipicidade de conduta em relação ao crime previsto no art. 16, caput, da Lei n. 10.826/03, em razão da inexistência da mínima ofensividade da conduta, uma vez que o paciente possuía apenas uma munição de arma de fogo, desprovida de instrumento detonador. Requer, em liminar e no mérito, a concessão da ordem para que o paciente seja absolvido do crime previsto no art. 16, caput, da Lei n. 10.826/2003 por atipicidade da conduta. A medida liminar foi indeferida pela decisão de fls. 650/653. Parecer do Ministério Público Federal pelo não conhecimento do presente habeas corpus (fls. 656/663). É o relatório. Decido. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração nem sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Todavia, considerando as alegações expostas na inicial, razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem de ofício, como asseverado pela decisão que indeferiu a liminar. Conforme asseverado a defesa alega a que deve incidir o princípio da insignificância em relação ao crime previsto no art. 16, caput, da Lei n. 10.826/03. Evidencia-se que a decisão do Tribunal a quo fundamentou a não incidência do princípio em questão por se tratar de mera conduta e perigo abstrato (fl. 12), encontrando-se em consonância com o entendimento desta Corte. Nesse sentido: PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. POSSE DE MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO. CONTEXTO FÁTICO DE TRÁFICO DE DROGAS. REPROVABILIDADE DA CONDUTA. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. NÃO INCIDÊNCIA. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. 2. A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que os crimes previstos nos arts. 12 e 16 da Lei n. 10.826/2003, por se tratarem de delitos de mera conduta e de perigo abstrato, não comportam, como regra, a aplicação do princípio da insignificância, ainda que apreendida pequena quantidade de munição, especialmente quando inseridos em contexto de tráfico de drogas. 3. Demonstrado pelas instâncias ordinárias que o agravante se dedicava a atividades criminosas, inclusive gerenciando o tráfico local e ostentando armamentos em redes sociais, revela-se incabível o reconhecimento da atipicidade material da conduta ou a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 4. A modificação das conclusões das instâncias ordinárias, no sentido de reconhecer o tráfico privilegiado, demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, providência incabível na via estreita do habeas corpus. 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 1.002.866/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 10/6/2025, DJEN de 17/6/2025.) Além disso, o fato de ter sido encontrada a munição no contexto de outro delito, qual seja o tráfico de drogas, também demonstra a lesividade da conduta, o que afasta novamente a incidência do princípio da insignificância. Nesse sentido: DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE DE MUNIÇÃO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão que denegou habeas corpus, no qual se pleiteava a aplicação do princípio da insignificância à posse de 10 (dez) munições calibre 12 (doze), encontradas na residência do agravante, desacompanhadas de arma de fogo, no mesmo contexto de apreensão de 67 (sessenta e sete) gramas de cocaína e 01 (uma) balança de precisão. II. Questão em discussão 2. A discussão consiste em saber se é aplicável o princípio da insignificância à posse de munições desacompanhadas de arma de fogo quando encontradas no contexto de tráfico de drogas. 3. A questão também envolve a análise da adequação do habeas corpus como via para reconhecimento da atipicidade material da conduta diante das provas constantes dos autos. III. Razões de decidir 4. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça não admite a aplicação do princípio da insignificância quando as munições, mesmo em pequena quantidade, são apreendidas no contexto de outro crime, como o tráfico de drogas, o que demonstra a lesividade da conduta. 5. O crime de posse de munição é de mera conduta e perigo abstrato, não exigindo a comprovação de efetivo prejuízo à sociedade ou a apreensão concomitante de arma de fogo para sua configuração. 6. O habeas corpus não é a via adequada para apreciação de pedidos que demandem reexame aprofundado de fatos e provas, como o reconhecimento da atipicidade material da conduta. IV. Dispositivo e tese 7. Agravo regimental não provido. Tese de julgamento: 1. O princípio da insignificância não se aplica à posse de munições quando apreendidas no contexto de tráfico de drogas. 2. O crime de posse de munição é de mera conduta e perigo abstrato, prescindindo da apreensão concomitante de arma de fogo. 3. O habeas corpus não é a via adequada para reexame de fatos e provas visando ao reconhecimento da atipicidade material da conduta. Dispositivos relevantes citados: Lei n. 10.826/2003; CPP, art. 312. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC n. 953.311/RN, rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 05/03/2025; STJ, AgRg no REsp n. 2.085.215/SP, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/05/2024. (AgRg no HC n. 983.866/SC, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 4/6/2025, DJEN de 11/6/2025.) Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do habeas corpus. Publique-se. Intimem-se. EMENTA