HC 668823 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de MARCOS VINICIUS BUENO DE SOUZA em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação Criminal nº 0001857-11.2017.8.26.0544). O paciente foi condenado, como incurso no art. 16, parágrafo único, IV, da Lei n. 10.826/2003, à pena de 3 anos de reclusão em regime semiaberto e ao pagamento de 10 dias-multa. A impetrante aponta constrangimento ilegal decorrente da ilicitude da prova produzida, alegando que "a apreensão da arma de fogo ocorreu de forma ilícita, já que foi apreendida dentro do domicílio, sem que houvesse autorização judicial ou fundadas razões prévias para se permitir o ingresso dos policiais militares" (fl. 5). Defende a desclassificação da condutapara aquela descrita no art. 12, caput, da Lei n. 10.826/2003. Argumenta que a pena-base deve ser fixada no mínimo legal, já que o aumento se deu sem fundamentos idôneos. Sustenta que o regime cabível é o aberto e que a pena privativa de liberdade deve ser substituída por restritiva de direitos. Requer, liminarmente, a suspensão dos efeitos da condenação e, no mérito, a absolvição do paciente por ausência de provas. Subsidiariamente, pleiteia a desclassificação da conduta, a redução da pena, o regime aberto e asubstituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. O pedido de liminar foi indeferido, nos termos da decisão de fls. 258-259. Prestadas as informações (fls. 263-300), o Ministério Público Federal manifestou-se pela concessão da ordem (fls. 304-308). É o relatório. Decido. Ainda que inadequada a impetração de habeas corpus em substituição à revisão criminal ou ao recurso constitucional próprio, diante do disposto no art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal, o STJ considera passível de correção de ofício o flagrante constrangimento ilegal. Na hipótese, o pleito formulado no presente writ é dotado de plausibilidade jurídica, circunstância que autoriza a atuação ex officio. Acerca da nulidade da prova decorrente de violação de domicílio, o Juízo a quoassim decidiu(fls. 161-162): Não há falar, outrossim, em nulidade das provas por violação de domicílio. De acordo com o artigo 303 do Código de Processo Penal, o crime de posse ilegal de arma é permanente e, sendo assim, admite a prisão em flagrante em qualquer momento, independentemente de mandado, de dia ou de noite, vez que a hipótese se coaduna a uma das exceções previstas no disposto no artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal. Ademais, o dispositivo constitucional acima referido deve ser interpretado de acordo com a realidade, a fim de se evitar a insegurança pública e o aumento de práticas delitivas. Nesse sentido julgado do colendo Superior Tribunal de Justiça, "4. O entendimento deste Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que o crime de posse de arma é do tipo permanente, cuja consumação se protrai no tempo, o qual não se exige a apresentação de mandado de busca e apreensão para o ingresso na residência do acusado, quando se tem por objetivo fazer cessar a atividade criminosa, dada a situação de flagrância, inclusive no período noturno, independente de mandado judicial, e desde que haja fundada razão da existência do crime" (AgRg no RMS 62307/RJ, 6ª Turma, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, DJe 23.6.2020. Assim também já decidiu o Egrégio Tribunal de Justiça, "(..) Ademais, o crime imputado ao réu é permanente, desnecessária a expedição de mandado de busca e apreensão posto que a prisão em flagrante pode ocorrer a qualquer instante. As provas colhidas são robustas para a condenação. Pena e regime benéficos ao réu, não merecem alteração" (Apelação Criminal nº 0002736-03.2009.8.26.0187; Rel. Desembargador Ruy Alberto Leme Cavalheiro, 3ª Câmara de Direito Criminal, j. de 20/10/2015. Dessa forma, não há que se falar em violação de domicílio e ilegalidade das provas. A decisão foi mantida pela Corte estadual nestes termos(fls. 232-233): A preliminar arguida não merece acolhimento. Pelo que consta na denúncia e no auto de prisão em flagrante, policiais militares, em patrulhamento de rotina pelo bairro Jardim Sorocabana, quando várias pessoas correram ao avistarem a viatura policial, entre elas Pamela Regina Lima da Silva, a qual entrou em uma residência, mas foi seguida pelos agentes da lei, os quais, no interior da moradia, localizaram um revólver calibre 38, marca Taurus, com numeração suprimida, municiado com 02 cartuchos íntegros, conduta praticada sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Pamela informou que a arma de fogo pertencia a seu namorado e ora réu Marcos Vinícius, o qual, embora não presente no momento da ação policial, confessou o delito quando ouvido na delegacia de polícia (fls. 146). Observo que o Ministério Público requereu o arquivamento dos autos em relação à Pamela (fls. 150). Dispõe o art. 303 do Código de Processo Penal: "Art. 303. Nas infrações permanentes, entende-seo agente em flagrante delito enquanto não cessara permanência". Assim, consideradas as circunstâncias da apreensão da arma de fogo, não há que se falar em invasão de domicílio, pois, tratando-se de crime permanente, a ausência de mandado judicial é suprida pela descoberta do armamento ilícito no interior da residência, visto que o agente se encontra em flagrante delito enquanto não cessar a permanência. Logo, não é prática ilegal ou abusiva. A mitigação do direito fundamental à inviolabilidade de domicílio (art. 5º, XI, da Constituição Federal) só é admitida quando houver autorização judicial ou consentimento do morador ou a hipótese for de flagrante delito. O Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral, assentou a seguinte tese: "A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados" (RE n. 603.616/RO, relator Ministro Gilmar Mendes, DJe de 8/10/2010). Assim, o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial para busca e apreensão é legítimo se amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, especialmente nos crimes de natureza permanente, como são o tráfico de entorpecentes e a posse ilegal de arma de fogo (AgRg no AREsp n. 1.573.424/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 15/9/2020; HC n. 306.560/PR, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe de 1º/9/2015; AgRg no AgRg no REsp n. 1.726.758/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 4/12/2019; e EDcl no AREsp n. 1.410.089/SP, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe de 28/6/2019). Ressalte-se que a justa causa para o ingresso forçado em domicílio deve ser aferida mediante a análise objetiva e satisfatória do contexto fático anterior à invasão, considerando-se a existência ou não de indícios mínimos de situação de flagrante no interior da residência. O simples fato de o agente empreender fuga ao visualizar a presença dos policiais não pode ser considerado motivo autorizador de entrada forçada naresidência. Nessa linha: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. INGRESSO DE POLICIAIS NA RESIDÊNCIA DO ACUSADO APÓS EMPREENDER FUGA. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. NULIDADE DAS PROVAS. ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS. COMPETÊNCIA DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. DECISÃO MANTIDA.RECURSO IMPROVIDO. 1. Embargos declaratórios com nítidos intuitos infringentes devem ser recebidos como agravo regimental, em homenagem ao princípio da fungibilidade recursal. 2. Deve ser acolhida a tese de ilicitude da prova quando demonstrada a ausência de justa causa para ingresso dos policiais no domicílio do paciente, fundamentado apenas no fato de o agente empreender fuga ao avistar os policiais. 3. Reconhecida a ausência de fundadas razões para o ingresso dos policiais no domicilio, de rigor a declaração da ilicitude das provas obtidas a partir da busca domiciliar, bem como das derivadas, não cabendo a esta Corte o exame acerca da existência ou não de provas outras, de modo a absolver o paciente por insuficiência probatória. 4. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, ao qual se nega provimento. (EDcl no HC n. 589.517/SP, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe de 4/9/2020.) HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INGRESSO POLICIAL APOIADO EM ATITUDE SUSPEITA DO ACUSADO. FUGA NO MOMENTO DA ABORDAGEM. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO FIRMADO NO HC N. 598.051/SP. ILEGALIDADE FLAGRANTE. MANUTENÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. LEGALIDADE. OUTRAS PROVAS SUFICIENTES. REITERAÇÃO DELITIVA. 1. Tendo como referência o recente entendimento firmado por esta Corte nos autos do HC n. 598.051/SP, o ingresso policial forçado em domicílio, resultando na apreensão de material apto a configurar o crime de tráfico de drogas, deve apresentar justificativa circunstanciada em elementos prévios que indiquem efetivo estado de flagrância de delitos graves, além de estar configurada situação que demonstre não ser possível mitigação da atuação policial por tempo suficiente para se realizar o trâmite de expedição de mandado judicial idôneo ou a prática de outras diligências. 2. No caso em tela, a violação de domicílio teve como justificativa o comportamento suspeito do acusado - que empreendeu fuga ao ver a viatura policial e, conforme os milicianos, dispensou drogas antes de entrar em sua residência. Essas circunstâncias fáticas não autorizam a dispensa de investigações prévias ou do mandado judicial para a entrada dos agentes públicos na residência, acarretando a nulidade da diligência policial, porquanto não há detalhamento acerca da apreensão precedente, resignando-se os agentes a alegar que o paciente dispensou "substância que aparentava ser maconha", elemento fático frágil para justificar o afastamento da regra de inviolabilidade de domicílio. 3. A anulação das provas decorrentes da violação de domicílio não importam na contaminação dos fatos precedentes - como, no caso em tela, a substância despendida pelo paciente - que, devidamente corroborados por outros elementos da instrução processual, podem vir a ensejar a condenação. 4. Portanto, deve ser mantida a custódia preventiva - mormente consideradas as anotações criminais pretéritas do agente - e o prosseguimento da ação penal, ao menos por ora, até ultimada a avaliação, pelo Magistrado singular, da prestabilidade das demais provas colhidas. 5. Habeas corpus concedido para anular as provas decorrentes do ingresso forçado no domicílio. (HC n. 670.976/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 28/9/2021.) AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. INVASÃO DOMICILIAR EFETUADA POR POLICIAIS MILITARES SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL, SEM PRÉVIA DENÚNCIA ANÔNIMA OU INVESTIGAÇÕES. FUGA DE INDIVÍDUO PARA O INTERIOR DE SUA RESIDÊNCIA, AO AVISTAR A VIATURA POLICIAL. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS NA BUSCA E APREENSÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO PARA TRANCAR A AÇÃO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça, alinhando-se à nova jurisprudência da Corte Suprema, também passou a restringir as hipóteses de cabimento do habeas corpus, não admitindo que o remédio constitucional seja utilizado em substituição ao recurso ou ação cabível, ressalvadas as situações em que, à vista da flagrante ilegalidade do ato apontado como coator, em prejuízo da liberdade do paciente, seja cogente a concessão, de ofício, da ordem de habeas corpus. (AgRg no HC 437.522/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 07/06/2018, DJe 15/06/2018) 2. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral, que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes) DJe 8/10/2010). Nessa linha de raciocínio, o ingresso em moradia alheia depende, para sua validade e sua regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio. Precedentes desta Corte. 3. A existência de denúncia anônima de tráfico de drogas no local associada ao avistamento de um indivíduo correndo para o interior de sua residência não constituem fundamento suficiente para autorizar a conclusão de que, na residência em questão, estava sendo cometido algum tipo de delito, permanente ou não. Necessária a prévia realização de diligências policiais para verificar a veracidade das informações recebidas (ex: "campana que ateste movimentação atípica na residência"). Precedentes: RHC 89.853/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 18/02/2020, DJe 02/03/2020; RHC 83.501/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 06/03/2018, DJe 05/04/2018; REsp 1.593.028/RJ, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 10/03/2020, DJe 17/03/2020; AgInt no HC 530.272/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/06/2020, DJe 18/06/2020. 4. No caso concreto, a leitura do Boletim de Ocorrência revela que os policiais adentraram a residência do Paciente sem sua prévia permissão e sem prévia autorização judicial, baseados apenas no fato de que, ao avistar a viatura policial em patrulhamento, o paciente correu para dentro de sua residência. Não houve sequer denúncia anônima imputando ao paciente qualquer tipo de cometimento de crime, muito menos investigações prévias por parte da autoridade policial para amparar suspeitas de que, no local, eram armazenados entorpecentes. 5. Reconhecida a ilegalidade da entrada da autoridade policial no domicílio do paciente sem prévia autorização judicial, a prova colhida na ocasião deve ser considerada ilícita. 6. Não existindo indicação de provas independentes da materialidade do delito, a justificar a continuidade da ação penal, deve ser ela trancada. 7. Agravo regimental do Ministério Público Federal a que se nega provimento. (AgRg no HC n. 665.373/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 10/8/2021.) Na hipótese, não se verifica justa causa para o ingresso dos policiais no domicílio, já que a invasão se deuunicamenteem decorrência da fuga da namorada do paciente para o interior da residência.A tese de ilicitude de prova, portanto, deve ser acolhida. Ante o exposto, não conheço do presente habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício, com fundamento noart. 654, § 2º, do Código de Processo Penal, para declarar a nulidade das provas obtidas a partir do ingresso dos policiais na residência do paciente e as provas delas derivadas, bem como para cassar as decisões das instâncias ordinárias, devendo nova decisão ser prolatadacom base nos elementos probatórios remanescentes. Publique-se. Intimem-se. Cientifique-se o Ministério Público Federal. Após o trânsito em julgado, remetam-se os autos ao arquivo.