REsp 2111328 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto pelo Ministério Público do Paraná, com fundamento na alínea a do permissivo constitucional, contra o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça local na Apelação Criminal n. 0001076-66.2022.8.16.0196, assim ementado (fls. 798/799): APELAÇÕES CRIMINAIS NO ARTIGO 16, §1º, INCISO IV DA LEI 10.826/03. INSURGÊNCIAS DAS DEFESAS. APELAÇÃO 1 1) JUSTIÇA GRATUITA. MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO NÃO CONHECIDO NESSE PONTO. 2) MÉRITO. AUTORIA E TIPICIDADE PRESENTES. RÉU QUE ADQUIRIU E PORTAVA ARMAMENTO E MUNIÇÕES. PROVA TESTEMUNHAL EM UNÍSSONO. NEGATIVA ISOLADA. 2) PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA O CRIME PREVISTO NO ARTIGO 14 DA LEI Nº 10.826/2003. ALEGAÇÃO DE QUE NÃO SE TRATA DE ARMAS DE USO RESTRITO. PARCIAL ACOLHIMENTO. REVÓLVER CALIBRE 22 COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA DE MODO INTENCIONAL, CONFORME LAUDO PERICIAL. EQUIPARAÇÃO A ARTEFATO DE USO RESTRITO, CONSOANTE DEFINIÇÃO LEGAL. DE OUTRO LADO, PISTOLA CALIBRE 22 SEM NUMERAÇÃO APARENTE. LAUDO QUE NÃO ATESTA SUPRESSÃO POR AÇÃO HUMANA. CONDUTA QUE SE ENQUADRA NO ARTIGO 14, DA LEI Nº 10.826/2003. PRÁTICA DE DOIS CRIMES MEDIANTE UMA SÓ AÇÃO. NÃO APLICAÇÃO, TODAVIA, DA REGRA DO CONCURSO FORMAL, SOB PENA DE . 3) DOSIMETRIA. REFORMATIO IN PEJUS 3.1) MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. CONVIVÊNCIA POSSÍVEL DIANTE DA ADOÇÃO DE CONDENAÇÕES DISTINTAS PARA TAL. AUSÊNCIADE . 3.2) CONDUTA SOCIAL VALORADA NEGATIVAMENTE. BIS IN IDEM EXCLUSÃO. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAR FEITOS RELATIVOS À PRÁTICA ANTERIOR DE INFRAÇÕES PENAIS PARA DESABONAR A CONDUTA SOCIAL DO AGENTE. TEMA 1077 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. CONDENAÇÕES PRETÉRITAS JÁ VALORADAS NA AVALIAÇÃO DOS MAUS ANTECEDENTES E DA REINCIDÊNCIA. READEQUAÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. 4) ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA PARA O SEMIABERTO. APELAÇÃO 2 1) TESE DE ATIPICIDADE FUNDAMENTADA NA ALEGAÇÃO DE QUE O TIPO PENAL DO ARTIGO 16, §1º, INCISO IV, DA LEI 10826/2003 NÃOCONTEMPLA O VERBO "VENDER". AFASTAMENTO. DENÚNCIA QUE IMPUTOU AO ACUSADO A CONDUTA DE FORNECER ARMAMENTO. RÉU QUE CONFESSOU TAL CONDUTA EM JUÍZO. 2) DE OFÍCIO, EXCLUSÃO DA CONDIÇÃO IMPOSTA AO REGIME ABERTO, EQUIVALENTE À LIMITAÇÃODE FIM DE SEMANA (ARTIGO 43, INCISO VI, DO CÓDIGO PENAL). IMPOSSIBILIDADE DE IMPOSIÇÃO DE PENA RESTRITIVA DE DIREITOS COMO CONDIÇÃO A TAL REGIME. 3) HONORÁRIOS DATIVOS FIXADOS.. 1) PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO EM RELAÇÃO À POSSE DO APELAÇÃO 3 REVÓLVER CALIBRE 32, COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA, APREENDIDO NA RESIDÊNCIA DO RÉU. NÃO ACOLHIMENTO. CONDIÇÃO PRECÁRIA DA ARMA QUE NÃO SUSTENTA A TESE DE ATIPICIDADE DA CONDUTA. LAUDO QUE APONTA A EFICÁCIA DA REFERIDA ARMA PARA EFETUAR DISPAROS. PRESTABILIDADE DO ARTEFATO PRESENTE. INAPLICABILIDADE DOARTIGO 17 DO CÓDIGO PENAL. TESE DE CRIME IMPOSSÍVEL REJEITADA. RISCO AO BEM JURÍDICO TUTELADO CONFIGURADO. 2) LAUDO PERICIALNO SENTIDO DE QUE O REVÓLVER CALIBRE 32 NÃO POSSUÍA NUMERAÇÃO APARENTE, SEM QUALQUER REFERÊNCIA A SUPRESSÃO POR AÇÃOHUMANA. CIRCUNSTÂNCIA QUE ENQUADRA A CONDUTA DE POSSUÍ-LO NOARTIGO 12 DA LEI Nº 10.826/2003. PRÁTICA DE DOIS CRIMES MEDIANTE MAIS DE UMA AÇÃO. NÃO APLICAÇÃO, TODAVIA, DA REGRA DO CONCURSO MATERIAL, A FIM DE EVITAR . 3)REFORMATIO IN PEJUSDOSIMETRIA. 3.1) CONDUTA SOCIAL VALORADA NEGATIVAMENTE. EXCLUSÃO, POR EXTENSÃO DOS EFEITOS DO JULGAMENTO DA APELAÇÃO1. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAR FEITOS RELATIVOS À PRÁTICA ANTERIOR DE INFRAÇÕES PENAIS PARA DESABONAR A CONDUTA SOCIAL DA AGENTE. TEMA 1077 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. CONDENAÇÕES PRETÉRITAS JÁ VALORADAS NA AVALIAÇÃO DOS MAUS ANTECEDENTES E DA REINCIDÊNCIA. 3.2) APLICAÇÃO DA ATENUANTE DACONFISSÃO ESPONTÂNEA E COMPENSAÇÃO COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. 4) ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DEPENA PARA O SEMIABERTO. RECURSO DE APELAÇÃO 1 PARCIALMENTE CONHECIDO E, NA PARTECONHECIDA, PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DE APELAÇÃO 2 CONHECIDO E DESPROVIDO. RECURSO DE APELAÇÃO 3 CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA, EM PARTE, DE OFÍCIO. Os embargos de declaração opostos pela acusação foram rejeitados, conforme a seguinte ementa (fl. 894): EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 16, §1º, INCISO IV DA LEI 10.826/03. ACÓRDÃO EMBARGADO NO QUAL O COLEGIADO AFASTOU A VALORAÇÃO NEGATIVA DA CONDUTA SOCIAL DOS RÉUS. PRÁTICA DO DELITO ENQUANTO SE ENCONTRAVAM EM CUMPRIMENTO DE PENA DECORRENTE DE CONDENAÇÃO ANTERIOR. CONDENAÇÕES PRETÉRITAS QUE JÁ FORAM OBJETO DE VALORAÇÃO QUANDO DA APRECIAÇÃO DOS ANTECEDENTES. APLICAÇÃO DO TEMA 1077, DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. OBSCURIDADE INEXISTENTE. REDISCUSSÃO DA CAUSA. INVIABILIDADE NESTA VIA. EMBARGOS. DE DECLARAÇÃO CONHECIDOS E REJEITADOS No recurso especial, a acusação aponta violação do art. 59 do Código Penal, sob o argumento de que, ao contrário do que concluiu o TJPR, o cometimento do delito apurado nos presentes autos durante cumprimento de pena em regime semiaberto merece, sim, maior censura. Isso ocorre precisamente em razão de o fato de o agente estar submetido a execução penal quando do cometimento do crime demonstra insubordinação à norma penal, o que confere à conduta por ele praticada maior grau de reprovabilidade (fl. 924). Ressalta que também não se revela procedente o argumento de que o cometimento de novo delito durante o curso de execução penal repercute somente na caracterização de falta grave. Afinal, a imposição de sanção no âmbito da execução penal não se confunde com a dosagem da pena de um delito, na qual este deve ser examinado em todas as suas particularidades. A primeira diz respeito ao comportamento subjetivo do apenado diante da execução de uma pena já transitada em julgado. A segunda, por sua vez, relaciona-se com a análise objetiva da gravidade da conduta praticada pelo agente e o grau de violação do bem jurídico tutelado (fl. 926). Ao final da peça recursal, requer o provimento da insurgência, a fim de ser reconhecido o caráter negativo da conduta social, com o restabelecimento da pena-base fixada na sentença penal condenatória, pelos motivos acima delineados (fl. 927). Oferecidas contrarrazões (fls. 952/960 e 963/972), o recurso especial foi admitido na origem (fls. 975/978). O Ministério Público Federal opina pelo provimento da insurgência, nos termos da seguinte ementa (fl. 994): RESP. PENAL. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA. PENA-BASE. CONDUTA SOCIAL. CRIME PRATICADO DURANTE A EXECUÇÃO DE PENA POR OUTROS CRIMES PRATICADOS. MAIOR REPROVABILIDADE SOCIAL DA CONDUTA. PRECEDENTE DO STJ. - O cometimento de crime enquanto o réu cumpre pena em regime aberto por outro delito denota maior reprovabilidade da conduta de forma a justificar a exasperação da pena-base. Precedentes. Constatação diversa sobre tal fato esbarra no óbice da Súmula n. 7do STJ.- Parecer pelo PROVIMENTO do recurso especial. É o relatório. No que se refere ao vetor judicial da conduta social, o Tribunal de origem consignou o seguinte (fls. 815/817 - grifo nosso): .. O apelante prossegue pugnando pelo afastamento da valoração negativa da circunstância judicial alusiva à conduta social. Assim constou da sentença: No que tange à conduta social, é possível observar que este não é episódio acidental em sua vida, não havendo comprovação de que exercesse atividade laboral lícita, certamente dedicando-se a prática de crimes para o seu sustento, indicando claramente desajustamento de sua conduta social. No caso concreto, embora a ficha criminal do réu já tenha sido considerada quando da valoração negativa da reincidência e dos antecedentes criminais, constato, ainda, que mesmo condenado por outros crimes com trânsito em julgado, tem-se como necessária a valoração negativa por ter o crime sido cometido enquanto cumpria pena no regime semiaberto, consoante se depreende dos autos de execução penal nº. 0012798-74.2016.8.16.0013. Nesse sentido: STJ (AgRg no AREsp1713524/DF, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 27/10/2020, DJe 12/11/2020) e TJPR (5ª C.Criminal - 0000538-22.2021.8.16.0196 - Curitiba - Rel.: DESEMBARGADOR RENATO NAVESBARCELLOS - J. 09.10.2021), dentre outros. Em que pesem os julgados citados pelo d. juízo a quo como autorizadores da elevação da pena-base ema virtude da prática de novo delito durante o cumprimento de pena anteriormente imposta, vê-se que no julgamento do REsp 1.794.854/DF, sob o regime de recursos repetitivos (Tema 1077), o Superior Tribunal de Justiça firmou a seguinte tese: "Condenações criminais transitadas em julgado, não consideradas para caracterizar a reincidência, somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização para desabonar a personalidade ou a conduta social do agente". .. Tem-se, pois, que o acórdão proferido no referido precedente apresenta a superação do entendimento adotado na r. sentença. Não há dúvidas de que a execução da pena imposta em condenação anterior transitada em julgado deve se incluir como tema que diz respeito à prática de infrações penais, de modo que o entendimento fixado no Tema 1077 ilustra óbice à sua consideração para fins de exasperação da pena relativa à conduta social. No caso concreto, o fundamento para a exasperação relativa à conduta social seria a existência de condenações pretéritas, o que já foi objeto de valoração quando da avaliação dos antecedentes e da reincidência, bem como a prática de novo delito durante o cumprimento da pena. No entanto, esse último fato é fundamento, após o devido procedimento, para a homologação de falta grave nos autos de execução da pena, conforme Art. 52, da LEP. Nessa linha, observa-se bis in idem na exasperação da pena-base procedida no caso em comento, o que demanda a readequação da dosimetria da pena, conforme a seguir. .. Ao contrário do entendimento da Corte de origem, a valoração negativa da conduta social foi efetivada com elementos concretos que não representam bis in idem. Isso porque o Magistrado de primeira instância indicou que os recorridos praticaram o delito investigado nestes autos durante o cumprimento de pena por outra condenação. Tal circunstância, de fato, indica maior reprovabilidade da conduta. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO. CONDUTA SOCIAL. IDONEIDADE. NOVO CRIME DURANTE PENA PRÉVIA. APOSIÇÃO DE ARMA DE FOGO CONTRA CORPO DA VÍTIMA. INCIDÊNCIA CUMULATIVA DAS MAJORANTES DO ROUBO. AUSÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A falta de manifestação da instância antecedente sobre tese defensiva que não foi objeto da apelação inviabiliza o seu conhecimento em recurso especial, até porque não foram opostos embargos de declaração na origem para demandar manifestação expressa sobre o tema. 2. A prática de novo crime durante cumprimento de reprimenda prévia justifica a exasperação da pena-base por meio da valoração negativa da conduta social. 3. A aposição direta de arma de fogo contra o corpo da vítima (rente ao rosto) expõe a maior perigo o bem jurídico tutelado, de maneira a autorizar a incidência cumulativa das frações de aumento relativas às majorantes do roubo. 4. Ausentes fatos novos ou teses jurídicas diversas que permitam a análise do caso sob outro enfoque, deve ser mantida a decisão agravada em tais pontos. 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 2.616.563/TO, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 25/6/2024 - grifo nosso). PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE COLABORAÇÃO, COMO INFORMANTE, COM GRUPO, ORGANIZAÇÃO OU ASSOCIAÇÃO DESTINADOS À TRAFICÂNCIA. PRÁTICA DO CRIME DURANTE O CUMPRIMENTO DE PENA POR OUTRA INFRAÇÃO PENAL. RECRUDESCIMENTO DA PENA-BASE FUNDAMENTADO NA CONDUTA SOCIAL NEGATIVA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A Corte de origem considerou correta a valoração negativa da conduta social pelo fato de o acusado ter cometido crime durante o período em que cumpria pena pela prática de outra infração penal. 2. Configura-se adequada a valoração negativa da conduta social do agente quando "fundamentada em elemento concreto, qual seja, o delito foi cometido enquanto o réu usufruía do benefício da progressão de regime, encontrando-se em cumprimento de pena por delito anterior (AgRg no HC 556.444/DF, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 18/8/2020, DJe de 24/8/2020.) 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.209.318/MG, Ministro João Batista Moreira (Desembargador Convocado do TRF1), Quinta Turma, DJe de 14/4/2023 - grifo nosso). Ressalto que o desvalor se dá em razão da nítida insubordinação à lei penal daquele pratica novo delito durante a execução de outra sanção penal e não se confunde com o desvalor destinado aos antecedentes criminais. Dessa forma, passo ao refazimento da dosimetria da pena dos recorridos condenados pelo crime do art. 16 da Lei n. 10.826/2003, levando em consideração as alterações realizadas pelo Tribunal de origem. Filemon - Restabeleço a pena-base em 4 anos de reclusão, e 30 dias-multa. Na segunda fase, as atenuantes e agravantes foram compensadas. Inexistentes causas de aumento ou redução, a pena final fica estabelecida no referido patamar. Luan - Restabeleço a pena-base em 4 anos de reclusão, e 30 dias-multa. Na segunda fase, a pena foi aumentada em 1/6 pela presença da agravante da reincidência, perfazendo uma pena de 4 anos e 8 mes es de reclusão, e 35 dias-multa. Inexistentes causas de aumento ou redução, a pena final fica estabelecida no referido patamar. Ant e o exposto, com fundamento no art. 255, § 4º, III, do RISTJ, dou provimento ao recurso especial, a fim de restabelecer a valoração negativa da conduta social, modificando a pena final de Filemon para 4 anos de reclusão, e 30 dias-multa, e de Luan para 4 anos e 8 meses de reclusão, e 35 dias-multa. Publique-se. EMENTA RECURSO ESPECIAL. PENAL. POSSE ILEGAL DE ARMA DE USO RESTRITO. VIOLAÇÃO DO ART. 59 DO CP. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CONDUTA SOCIAL VALORADA DE FORMA IDÔNEA EM PRIMEIRA INSTÂNCIA. BIS IN IDEM INEXISTENTE. PENA REDIMENSIONADA. Recurso especial provido nos termos do dispositivo.