HC 896322 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus sem pedido liminar impetrado em benefício de BRUNO MATHEUS RAMOS DOS SANTOS no qual se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE PERNAMBUCO (Apelação Criminal n. 0000565-66.2021.8.17.3400). Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 1 ano de detenção, em regime inicialmente aberto, e ao pagamento de 10 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 12 da Lei n. 10.286/2003 (e-STJ fl. 44). A pena privativa de liberdade foi substituída por duas restritivas de direitos (e-STJ fl. 45). Consoante apurado, foram apreendidos em sua posse 1 revólver de marca Taurus, calibre .38, e 6 munições intactas de mesmo calibre (e-STJ fl. 39). A defesa interpôs apelação perante a Corte de origem, que negou provimento ao recurso, em acórdão assim ementado (e-STJ fl. 79): PENAL E PROCESSO PENAL. ART. 12, DA LEI 10.826/03. POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO. PRELIMINAR NULIDADE. ILICITUDE DA PROVA. BUSCA E APREENSÃO EM RESIDÊNCIA SEM MANDADO JUDICIAL. CONSENTIMENTO DO MORADOR. REGULARIDADE DO PROCEDIMENTO. PRELIMINAR NULIDADE. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. CONJUNTO PROBATÓRIO QUE DEMONSTRA DE FORMA CONCRETA A CONFIABILIDADE DA PROVA. REJEIÇÃO. MÉRITO. ATIPICIDADE DE CONDUTA. IMPOSSIBILIDADE. CONJUNTO PROBATÓRIO FORTE E CONTUNDENTE. CONDENAÇÃO MANTIDA. APELO IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. Não obstante a proteção constitucional acerca da inviolabilidade do domicílio prevista no art. 5º, XI, da Constituição federal, tal direito não é irrestrito e comporta exceções, como é o caso do consentimento do morador, hipótese dos autos. 2. Eventuais irregularidades constantes da cadeia de custódia devem ser sopesadas pelo magistrado com todos os elementos produzidos na instrução, a fim de aferir se a prova é confiável. Precedente do STJ. In casu, apurou-se que o conjunto probatório comprova de forma uníssona e confiável que a arma apreendida pertence ao acusado, não havendo que se perquirir em nulidade da prova. 3. Da análise do Boletim de Ocorrência (ID 28974554, pg. 02), Auto de Apresentação e Apreensão (ID 28974554, pg.11) e Laudo Pericial (ID 28974554, pg. 20), verifica-se a materialidade do delito de posse irregular de arma de fogo. No que concerne à autoria delitiva, denoto que as provas angariadas aos fólios, em especial a prova testemunhal, são robustas e têm o condão de imputar a autoria do crime de posse irregular de arma de fogo à pessoa do apelante. 4. À unanimidade de votos, negou-se provimento ao apelo defensivo. No presente writ, a defesa sustenta a ilicitude das provas decorrentes de invasão domiciliar ilegal. Destaca "a ausência de autorização e a expressa negativa por parte do recorrente, conforme denúncia e depoimentos de testemunhas. Alega-se que a busca domiciliar, que serviu como meio de prova, violou garantias constitucionais e procedimentos legais, em discordância com o disposto no artigo 157 do Código de Processo Penal. Ressalto que, de acordo com a denúncia apresentada, a autorização para a referida busca foi concedida por medo, visto que os policias estavam batendo muito. Ademais a porta do quarto onde estava à arma, estava trancada de chave" (e-STJ fl. 9). Requer, no mérito, o reconhecimento da ilicitude da prova e a consequente absolvição do paciente. As informações foram prestadas (e-STJ fls. 85/92 e 94/96). O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do habeas corpus e, subsidiariamente, pela denegação da ordem (e-STJ fls. 99/106). É o relatório. Decido. Quanto à busca domiciliar, cumpre frisar que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 603.616/RO, submetido à sistemática da repercussão geral, firmou o entendimento de que a "entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados". Confira-se, oportunamente, a ementa do acórdão proferido no referido processo: Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio - art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos - flagrante delito, desastre ou para prestar socorro - a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso. (RE n. 603.616/RO, relator Ministro GILMAR MENDES, TRIBUNAL PLENO, julgado em 5/11/2015, DJe 10/5/2016, grifei.) Ademais, no julgamento no HC n. 598.051/SP, a Sexta Turma desta Corte Superior, em voto de relatoria do Ministro Rogerio Schietti Cruz, estabeleceu diretrizes e parâmetros para a comprovação do consentimento do morador para a entrada dos policiais no imóvel. A propósito, confira-se: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE. DOMICÍLIO COMO EXPRESSÃO DO DIREITO À INTIMIDADE. ASILO INVIOLÁVEL. EXCEÇÕES CONSTITUCIONAIS. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. INGRESSO NO DOMICÍLIO. EXIGÊNCIA DE JUSTA CAUSA (FUNDADA SUSPEITA). CONSENTIMENTO DO MORADOR. REQUISITOS DE VALIDADE. ÔNUS ESTATAL DE COMPROVAR A VOLUNTARIEDADE DO CONSENTIMENTO. NECESSIDADE DE DOCUMENTAÇÃO E REGISTRO AUDIOVISUAL DA DILIGÊNCIA. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. PROVA NULA. ABSOLVIÇÃO. ORDEM CONCEDIDA. 1. O art. 5º, XI, da Constituição Federal consagrou o direito fundamental à inviolabilidade do domicílio, ao dispor que "a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial". .. 2. O ingresso regular em domicílio alheio, na linha de inúmeros precedentes dos Tribunais Superiores, depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, apenas quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência - cuja urgência em sua cessação demande ação imediata - é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio. .. 2.2. A autorização judicial para a busca domiciliar, mediante mandado, é o caminho mais acertado a tomar, de sorte a se evitarem situações que possam, a depender das circunstâncias, comprometer a licitude da prova e, por sua vez, ensejar possível responsabilização administrativa, civil e penal do agente da segurança pública autor da ilegalidade, além, é claro, da anulação - amiúde irreversível - de todo o processo, em prejuízo da sociedade. 3. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral (Tema 280), a tese de que: "A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori" (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 8/10/2010). Em conclusão a seu voto, o relator salientou que a interpretação jurisprudencial sobre o tema precisa evoluir, de sorte a trazer mais segurança tanto para os indivíduos sujeitos a tal medida invasiva quanto para os policiais, que deixariam de assumir o risco de cometer crime de invasão de domicílio ou de abuso de autoridade, principalmente quando a diligência não tiver alcançado o resultado esperado. 4. As circunstâncias que antecederem a violação do domicílio devem evidenciar, de modo satisfatório e objetivo, as fundadas razões que justifiquem tal diligência e a eventual prisão em flagrante do suspeito, as quais, portanto, não podem derivar de simples desconfiança policial, apoiada, v. g., em mera atitude "suspeita", ou na fuga do indivíduo em direção a sua casa diante de uma ronda ostensiva, comportamento que pode ser atribuído a vários motivos, não, necessariamente, o de estar o abordado portando ou comercializando substância entorpecente. 5. Se, por um lado, práticas ilícitas graves autorizam eventualmente o sacrifício de direitos fundamentais, por outro, a coletividade, sobretudo a integrada por segmentos das camadas sociais mais precárias economicamente, excluídas do usufruto pleno de sua cidadania, também precisa sentir-se segura e ver preservados seus mínimos direitos e garantias constitucionais, em especial o de não ter a residência invadida e devassada, a qualquer hora do dia ou da noite, por agentes do Estado, sem as cautelas devidas e sob a única justificativa, não amparada em elementos concretos de convicção, de que o local supostamente seria, por exemplo, um ponto de tráfico de drogas, ou de que o suspeito do tráfico ali se homiziou. .. 5.3. Tal compreensão não se traduz, obviamente, em cercear a necessária ação das forças de segurança pública no combate ao tráfico de entorpecentes, muito menos em transformar o domicílio em salvaguarda de criminosos ou em espaço de criminalidade. Há de se convir, no entanto, que só justifica o ingresso policial no domicílio alheio a situação de ocorrência de um crime cuja urgência na sua cessação desautorize o aguardo do momento adequado para, mediante mandado judicial - meio ordinário e seguro para o afastamento do direito à inviolabilidade da morada - legitimar a entrada em residência ou local de abrigo. .. 7.2. Por isso, avulta de importância que, além da documentação escrita da diligência policial (relatório circunstanciado), seja ela totalmente registrada em vídeo e áudio, de maneira a não deixar dúvidas quanto à legalidade da ação estatal como um todo e, particularmente, quanto ao livre consentimento do morador para o ingresso domiciliar. Semelhante providência resultará na diminuição da criminalidade em geral - pela maior eficácia probatória, bem como pela intimidação a abusos, de um lado, e falsas acusações contra policiais, por outro - e permitirá avaliar se houve, efetivamente, justa causa para o ingresso e, quando indicado ter havido consentimento do morador, se foi ele livremente prestado. 8. Ao Poder Judiciário, ante a lacuna da lei para melhor regulamentação do tema, cabe responder, na moldura do Direito, às situações que, trazidas por provocação do interessado, se mostrem violadoras de direitos fundamentais do indivíduo. E, especialmente, ao Superior Tribunal de Justiça compete, na sua função judicante, buscar a melhor interpretação possível da lei federal, de sorte a não apenas responder ao pedido da parte, mas também formar precedentes que orientem o julgamento de casos futuros similares. .. 9. Na espécie, não havia elementos objetivos, seguros e racionais que justificassem a invasão de domicílio do suspeito, porquanto a simples avaliação subjetiva dos policiais era insuficiente para conduzir a diligência de ingresso na residência, visto que não foi encontrado nenhum entorpecente na busca pessoa realizada em via pública. 10. A seu turno, as regras de experiência e o senso comum, somadas às peculiaridades do caso concreto, não conferem verossimilhança à afirmação dos agentes castrenses de que o paciente teria autorizado, livre e voluntariamente, o ingresso em seu próprio domicílio, franqueando àqueles a apreensão de drogas e, consequentemente, a formação de prova incriminatória em seu desfavor. 11. Assim, como decorrência da proibição das provas ilícitas por derivação (art. 5º, LVI, da Constituição da República), é nula a prova derivada de conduta ilícita - no caso, a apreensão, após invasão desautorizada da residência do paciente, de 109 g de maconha -, pois evidente o nexo causal entre uma e outra conduta, ou seja, entre a invasão de domicílio (permeada de ilicitude) e a apreensão de drogas. 12. Habeas Corpus concedido, com a anulação da prova decorrente do ingresso desautorizado no domicílio e consequente absolvição do paciente, dando-se ciência do inteiro teor do acórdão aos Presidentes dos Tribunais de Justiça dos Estados e aos Presidentes dos Tribunais Regionais Federais, bem como às Defensorias Públicas dos Estados e da União, ao Procurador-Geral da República e aos Procuradores-Gerais dos Estados, aos Conselhos Nacionais da Justiça e do Ministério Público, à Ordem dos Advogados do Brasil, ao Conselho Nacional de Direitos Humanos, ao Ministro da Justiça e Segurança Pública e aos Governadores dos Estados e do Distrito Federal, encarecendo a estes últimos que deem conhecimento do teor do julgado a todos os órgãos e agentes da segurança pública federal, estadual e distrital. 13. Estabelece-se o prazo de um ano para permitir o aparelhamento das polícias, treinamento e demais providências necessárias para a adaptação às diretrizes da presente decisão, de modo a, sem prejuízo do exame singular de casos futuros, evitar situações de ilicitude que possam, entre outros efeitos, implicar responsabilidade administrativa, civil e/ou penal do agente estatal. (HC 598.051/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 2/3/2021, DJe 15/3/2021, grifei .) Ao assim decidir, assinalou esta Corte que a voluntariedade do consentimento deve ser expressa e livre de qualquer coação e intimidação, de modo que, para a garantia dos direitos fundamentais e proteção da própria polícia, aos agentes estatais impõe-se "o registro detalhado da operação de ingresso em domicílio alheio, com a assinatura do morador em autorização que lhe deverá ser disponibilizada antes da entrada em sua casa, indicando, outrossim, nome de testemunhas tanto do livre assentimento quanto da busca, em auto circunstanciado". Na hipótese, a defesa alega ausência de consentimento dos moradores da residência para a realização de busca domiciliar pelos policiais. Conforme consignado no acórdão recorrido (e-STJ fls. 67/68, grifei): Inicialmente, a defesa técnica do acusado suscita o reconhecimento da nulidade do feito, por ilicitude da prova, colhida mediante busca e apreensão em residência, sem mandado judicial. Pois bem. É cediço que, nos crimes de ação permanente, a exemplo do delito de posse irregular de arma de fogo (art. 12, da Lei 10.826/03), a entrada dos policiais no local onde o delito está sendo praticado, prescinde de mandado judicial e até mesmo de consentimento do morador, posto que justificada pela evidente situação de flagrância (art. 302, I, do CPP). Assim, não obstante a proteção constitucional acerca da inviolabilidade do domicílio prevista no art. 5º, XI, da Constituição federal, tal direito não é irrestrito e comporta exceções, como é o caso do consentimento do morador e da ocorrência de flagrante delito. No caso ora analisado, os policiais militares foram acionados para atender uma ocorrência de homicídio na localidade. Ao chegarem ao local, foram informados de que "Bruninho" (acusado), gerente do tráfico na localidade, havia participado do crime. Munidos de tal informação, os militares se deslocaram até a residência do réu. Ao chegarem lá, foram recebidos pelo genitor do acusado, que permitiu a entrada dos policiais na residência. Por oportuno, destaco que, em sede de audiência de instrução e julgamento, o Sr. Edvaldo José dos Santos asseverou que autorizou a entrada dos policiais em sua casa (consoante Assentada de ID 28975133 e gravação audiovisual constante no sistema de audiência digital do TJPE). Desse modo, demonstrado que os agentes policiais tiveram autorização para adentrar na residência do réu, não há ilegalidade na busca e apreensão domiciliar da arma de fogo. Da leitura do excerto transcrito, verifica-se que o Tribunal de origem consignou que a entrada dos policiais na residência foi autorizada pelo pai do paciente. Conforme registra o trecho acima transcrito, o próprio genitor haveria admitido em audiência judicial que autorizou a entrada dos policiais em seu domicílio. Dessa forma, não vislumbro a existência de nenhuma violação ao disposto no art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal, tendo em vista o reconhecimento pelo Tribunal a quo da existência de consentimento livre e voluntário do acusado para o ingresso dos policiais em sua residência. Ademais, entendo que a apreciação da questão, além do quanto ao qual o Tribunal de origem deu conhecimento, demandaria revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inadmissível na via estreita do habeas corpus. Diante dessas considerações, não vislumbro a presença de nenhuma nulidade a ser sanada na presente via. Ante o exposto, denego a ordem de habeas corpus. Publique-se. Intimem-se. EMENTA