HC 769772 - DECISAO

DECISÃO Cuida-se de habeas corpus com pedido liminar, impetrado em favor de JEFFERSON PEREIRA SILVA, em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE ALAGOAS (Apelação Criminal nº 0702924-05.2018.8.02.0058). O paciente foi denunciado pela suposta prática do crime previsto no artigo 12, caput, da Lei n. 10.826/2003, isso porque, segundo se extrai dos autos, no dia 10/05/2018, os policiais, ao cumprirem mandado de busca e apreensão, encontraram no quarto dele um revólver calibre 38, marca Taurus, contendo 06 munições intactas (e-STJ fls. 35/36). Ao final da instrução criminal, ele foi condenado à pena de 1 ano de reclusão, em regime aberto, além do pagamento de 10 dias-multa, tendo a pena privativa de liberdade sido substituída por prestação de serviços à comunidade (e-STJ fls. 38/42). Irresignada, a defesa interpôs apelação perante o Tribunal de origem, o qual negou provimento ao recurso nos termos do acórdão assim ementado (e-STJ fl. 54): APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO (ART. 12 DA LEI Nº 10.826/03). TESE DE ILICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS POR MEIO DE INVASÃO DOMICILIAR. NÃO ACOLHIMENTO. CUMPRIMENTO DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. ILEGALIDADES NA DILIGÊNCIA NÃO DEMONSTRADAS. DOSIMETRIA. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. SUPOSTA VIOLAÇÃO AO ART. 65 DO CÓDIGO PENAL. NÃO ACOLHIMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA N. 231 DO STJ. ENTENDIMENTO RATIFICADO PELO STJ E PELO STF EM SEDE DE RECURSO REPETITIVO E REPERCUSSÃO GERAL (TEMAS 190 E 158). RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. No presente writ, a Defensoria Pública do Estado de Alagoas alega, em síntese, que "o cumprimento do mandado de busca e apreensão infringiu a garantia de inviolabilidade do domicílio, já que realizado em desacordo com a disposição contida no art. 5º, XI, da Constituição Federal de 1988, segundo a qual a entrada em domicílio alheio mediante prévia autorização judicial só pode ocorrer durante o dia. No caso em exame, o cumprimento do mandado de busca e apreensão ocorreu às 05h30min, conforme consta do próprio inquérito policial (doc. anexo)" (e-STJ fl. 5). Por isso, requer a concessão da ordem para "reconhecer a ilicitude da prova que deu suporte ao decreto condenatório e declarar, por conseguinte, a absolvição na forma do art. 386, II, do Código de Processo Penal" (e-STJ fl. 8). Informações prestadas (e-STJ fls. 69/71 e 75/78). Parecer do Ministério Público Federal pelo não conhecimento do habeas corpus ou, caso conhecido, pela denegação da ordem (e-STJ fls. 83/88). É o relatório. Decido. A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, sendo possível a concessão da ordem de ofício. "Diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, o Superior Tribunal de Justiça passou a acompanhar a orientação do Supremo Tribunal Federal, no sentido de ser inadmissível o emprego do writ como sucedâneo de recurso ou revisão criminal, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade" (HC n. 602.425/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, julgado em 10/3/2021, DJe de 6/4/2021.) O entendimento é de elevada importância, porquanto deve-se utilizá-lo para preservar a real utilidade e eficácia da ação constitucional, qual seja, a proteção da liberdade da pessoa, quando ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, garantindo a necessária celeridade no seu julgamento. Inviável, portanto, o conhecimento do writ em análise, porquanto manejado como substitutivo de revisão criminal. Também não cabe conceder a ordem de ofício diante da inexistência de flagrante ilegalidade ou teratologia do ato impugnado. Vejamos: No caso dos autos, o Tribunal de origem negou provimento à apelação interposta pela defesa, consignando, no que interessa ao julgamento da presente impetração, que (e-STJ fls. 56/57): No caso dos autos, a apreensão do entorpecente decorreu do cumprimento de um mandado de busca e apreensão expedido pela 8ª Vara Criminal de Arapiraca nos autos de nº 0702760-40.2018.8.02.0058 (fl. 43). Conforme consta no inquérito nº 057/2018 (fl. 25), a diligência de busca e apreensão se iniciou quando já havia presença de luz solar, por volta de 05h30, do dia 14 de maio de 2018. Ora, em que pese ao tempo dos fatos inexistir previsão legal quanto aos parâmetros objetivos a caracterizar o período diurno, é cediço que, durante o verão, na região nordeste, o dia amanhece nos primeiros minutos da quinta hora do dia. Logo, não se vislumbra qualquer ilegalidade quanto ao horário de cumprimento da determinação judicial, considerando que a operação ocorreu à luz do dia, isto é, em conformidade com o preceituado no art. 245 do Código de Processo Penal: Art. 245. As buscas domiciliares serão executadas de dia, salvo se o morador consentir que se realizem à noite, e, antes de penetrarem na casa, os executores mostrarão e lerão o mandado ao morador, ou a quem o represente, intimando-o, em seguida, a abrir a porta. § 1º Se a própria autoridade der a busca, declarará previamente sua qualidade e o objeto da diligência. § 2º Em caso de desobediência, será arrombada a porta e forçada a entrada. .. Ademais, as testemunhas Humberto Albuquerque Rocha e Everton Oliveira Lima, policiais que participaram da prisão em flagrante do denunciado, afirmaram, em juízo, que no dia dos fatos, foram convocados a participar de uma operação da polícia civil, conjunta entre a 4ª DRP e DHA, tendo se dirigido à residência do acusado, indicada no mandado de prisão preventiva e busca e apreensão. Ao chegarem no local, tiveram que forçar a entrada do imóvel, pois ninguém veio atendê-los, realizando a prisão em flagrante de Jefferson Pereira Silva por portar ilegalmente arma de fogo e munições em sua residência. O réu, ouvido tanto na fase inquisitorial quanto em juízo, confessou a autoria dos fatos, afirmando que, por volta das 05h30, os policiais civis entraram em sua residência e comunicaram que havia mandado de prisão em seu desfavor. Assim, deve ser rechaçada a arguição de ilicitude das provas apreendidas na residência do apelante, eis que inexistem irregularidades no cumprimento da ordem de busca e apreensão (grifos acrescidos). Essa Corte já se pronunciou no sentido de que "o termo "dia", presente no art. 5º, inciso XI, da Constituição da República, nunca foi objeto de consenso na doutrina, havendo quem trabalhe com o critério físico (entre a aurora e o crepúsculo), outros que prefiram o critério cronológico (entre 6h e 18h), além daqueles que acolhem um critério misto (entre 6h e 18h, desde que haja luminosidade). Por fim, registre-se que a Lei n. 13.869/2019, que dispõe sobre os crimes de abuso de autoridade, em seu art. 22, inciso III, estipulou o período entre as 5h e as 21h para cumprimento de mandado de busca e apreensão domiciliar" (AgRg nos EDcl no HC 685.379/SP, relator o Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 07/06/2022, DJe de 29/06/2022). Dessa forma, não verifico a existência de constrangimento ilegal apto a ensejar a concessão da ordem, pois, como destacado pelo Tribunal a quo, "a diligência de busca e apreensão se iniciou quando já havia presença de luz solar, por volta de 05h30, do dia 14 de maio de 2018" (e-STJ fl. 56). Portanto, diante da noticiada ausência de consenso na doutrina, se considerarmos o critério físico , ou seja, o de que o dia se estenderia desde a aurora até o crepúsculo, não houve irregularidade no cumprimento do mandado de busca e apreensã o. Por fim, cumpre-me asseverar que afastar a afirmação do Tribunal acerca da presença de luz solar, demandaria reexame de matéria fático-probatória, providência inadmissível na via estreita do habeas corpus. Ante o exposto, NÃO CONHEÇO DO HABEAS CORPUS. Publique-se. Intimem-se. EMENTA