REsp 2069879 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO fundamentado na alínea a do permissivo constitucional, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. O recorrido foi condenado à pena de 4 anos, 3 meses e 10 dias de reclusão, em regime semiaberto, além do pagamento de 15 dias-multa, pela prática dos crimes de posse irregular de munição de uso permitido e porte ilegal de arma de fogo de uso restrito, previstos nos arts. 12 e 16, parágrafo único, I e IV, da Lei nº 10.826/03. O Tribunal de origem deu parcial provimento ao apelo da defesa para "absolver, por atipicidade material, a posse de munição de uso permitido, retornar a pena base ao seu primitivo patamar, após a reclassificação operada quanto à figura delitiva perpetrada, de porte de arma de fogo de uso restrito para de uso permitido, bem como para mitigar o regime carcerário ao aberto, por força da detração penal, com a determinação de expedição de Alvará de Soltura condicionado" (e-STJ fl.283). As penas foram reduzidas para 2 anos e 3 meses de reclusão e pagamento de 10 dias-multa, em regime aberto. Nas razões do recurso especial alega-se violação aos arts. 16, parágrafo único, IV e 12, caput, da Lei 10.826/2003, bem como ao art. 59 do Código Penal, ao argumento de que: a) "o mencionado crime do artigo 16, p. único, inciso IV, diversamente dos delitos dos artigos 12, 14, ou 16, caput, da mesma lei, na medida em que não traz em sua descrição os elementos normativos "permitido" e/ou "restrito", independe de complementação por norma que defina tais termos, bastando para sua configuração o porte de artefato cujos sinais identificadores tenham sido total ou parcialmente modificados, de modo a impossibilitar ou dificultar seu controle e rastreamento pelos órgãos competentes" (e-STJ f l. 311); b) "a tese da atipicidade do crime de posse ou porte ilegal de munição, por ausência de lesividade na conduta incriminada, não encontra adequação ao caso concreto" (e-STJ fl. 319); c) "as munições foram apreendidas em poder de agente que também possuía arma de fogo com numeração suprimida e apresenta diversas condenações criminais, o que não permite reconhecer a irrelevância da conduta de possuir munições de diversos calibres" (e-STJ fl. 319); e d) "as condenações passadas, não obstante o transcurso de prazo superior a 5 (cinco) ou 10 (dez) anos do trânsito em julgado, podem (e devem) ser consideradas na fixação da pena-base" (e-STJ fl. 331). Contrarrazões apresentadas às e-STJ fls. 345-355. Juízo prévio de admissibilidade (e-STJ fls. 357-365). Parecer do Ministério Público Federal pelo provimento do recurso (e-STJ fl. 255). É o relatório. O Tribunal a quo, ao reformar a sentença, consignou (e-STJ fls. 281-283): (..) no que concerne às munições encontradas, de calibre diverso da pistola apreendida, tem-se a atipicidade da conduta, em panorama que encontra respaldo na orientação dos nossos Tribunais Superiores, segundo a qual a posse de diminuta quantidade de cartuchos, desacompanhada de artefato bélico apto à produção de disparos, afasta o perigo de lesão, ou dano, aos bens jurídicos tutelados pelo comando normativo do Estatuto do Desarmamento (HC 133984/MG, Rel. Min. CARMEN LUCIA, Segunda Turma, DJE 02/06/2016 e HC 505719/MG, Rel. Min. LAURITA VAZ, Sexta Turma, DJE 01/10/2019). No mesmo sentido, certo é que o artefato de fabricação caseira, constante do Laudo Pericial (fls. 42/47), por ostentar o calibre indeterminado, além de não possuir raiamento no respectivo cano, ensejou prejuízo ao quesito concernente à capacidade para produzir disparos, de modo a não poder ser considerado como arma de fogo, o que, inclusive, foi esclarecido durante o interrogatório: "eu estava com a 9mm e um toco, pois meu pai trabalha na roça e pediu para consertar; o que o policial diz que seria um simulacro, na verdade, é uma chave de virar aço, pra fazer viga (..) toco, no tempo antigo, meu pais armavam a trilha, na hora que o bicho vem, ela dispara e mata o bicho lá mesmo, entendeu ". Por outro lado, no que concerne à conduta mais gravosa imputada, com a entrada em vigor do Decreto nº 9.847, publicado em 25 de junho de 2019 e regulamentado pela Portaria nº 1222, editada pelo Exército Brasileiro em 12.8.2019, estabeleceu-se uma nova sistemática legal, modificando o Estatuto do Desarmamento e assim operando uma novatio legis in mellius, a partir da determinação de critério à permissão de porte de artefatos bélicos "cujo calibre nominal, com a utilização de munição comum, não atinja, na saída do cano de prova, energia cinética superior a mil e duzentas libras-pé ou mil seiscentos e vinte joules", gerando uma compulsória reclassificação daquela conduta punível, do porte de uso restrito para aquele antes mencionado. Neste sentido, a dosimetria desafia múltiplos ajustes, quer pelos descartes operados, remanescendo, tão somente, uma arma de fogo e o respectivo conjunto de munições, seja diante da inexistência de maus antecedentes em desfavor do implicado, já que, enquanto uma das condenações constantes da F.A.C. (fls. 126/140), em verdade, retrata um indiferente penal, mercê do sucessivo transcurso do duplo período depurador, a partir da data do correspondente trânsito em julgado: o quinquenal e afeto à reincidência(art. 64, inc. nº I, do C. Penal) e aquele bienal e concernente à reabilitação (art. 94,daquele mesmo Diploma Legal), por outro lado, 06(seis)anotações não ostentam resultado, além de uma anotação não possuir a quantidade de pena estabelecida, razões pelas quais se retorna a sanção ao seu mínimo legal, qual seja, de 02 (dois) anos de reclusão e ao pagamento de 10 (dez) dias multa, estes unitariamente estabelecidos no seu mínimo valor legal, preservando-se o acréscimo sentencial de 03 (três) meses, na etapa intermediária de calibragem sancionatória, por remanescer presente uma reincidência, após a correta compensação estabelecida entre a segunda daquelas e a confissão, em reprimenda que se eterniza em 02 (dois) anos e 03 (três) meses de reclusão e ao pagamento de 10 (dez) dias multa, pela incidência à espécie de qualquer circunstância modificadora. Mitiga-se, em um primeiro momento, o regime prisional ao semiaberto, em se tratando de apenado que se ajusta aos ditames do verbete sumular nº 269da Corte Cidadã, e num segundo instante, alcança-se o aberto, por força da aplicação da detração prevista no art. 387, §2º, do C.P.P., por se tratar de Apelante custodiado desde 01.09.2019, ou seja, há mais de dois anos e sete meses, o que perfaz integral cumprimento da extensão da pena corpórea ora redimensionada, de modo a cumprir interstício temporal (elemento objetivo) mais do que hábil a credencia-lo a obter uma progressão prisional, como também ensejar a determinação da expedição de Alvará de Soltura condicionado, ficando a critério do Juízo Executório o exame e decretação da respectiva extinção de punibilidade. Primeiramente, com relação à alegada violação ao art. 12, caput, da Lei 10.826/2003, em razão do reconhecimento da atipicidade da conduta, a Corte de origem consignou que "o artefato de fabricação caseira, constante do Laudo Pericial (fls. 42/47), por ostentar o calibre indeterminado, além de não possuir raiamento no respectivo cano, ensejou prejuízo ao quesito concernente à capacidade para produzir disparos, de modo a não poder ser considerado como arma de fogo" (e-STJ fl. 281). Contudo, a parte recorrente, em seu recurso especial, limita-se a alegar que o crime é de perigo abstrato, nada falando acerca da impossibilidade do artefato ser considerado como arma de fogo "por ostentar o calibre indeterminado, além de não possuir raiamento no respectivo cano" (e-STJ fl. 281) . Assim, a falta de impugnação do referido fundamento do acórdão recorrido atrai o óbice da Súmula 283/STF (É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles). No tocante à violação do art. 16, parágrafo único, IV, da Lei 10.826/2003, sem razão o recorrente. O réu foi condenado pelo porte irregular de arma de fogo de uso restrito, em virtude de ter sido encontrado com 01 (uma) arma de fogo de uso permitido, com numeração suprimida, todavia, esta passou a ser classificada como de uso permitido, por força do Decreto 9.785/2019, sendo imperiosa assim a desclassificação da conduta para o tipo penal previsto no art. 14 da Lei 10.826/2003. Nesse sentido: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. POSSE DE ARMA DE FOGO E MUNIÇÕES. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO DO ACÓRDÃO. OCORRÊNCIA. NOVATIO LEGIS IN MELLIUS. PROCESSO SOB A JURISDIÇÃO DO STJ NO MOMENTO DA EDIÇÃO DA NOVA LEI. DECRETOS N. 9.785/2019 E 9.847/2019. POSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO DO TIPO PENAL. READEQUAÇÃO DA PENA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS. I - São cabíveis embargos declaratórios quando houver, na decisão embargada, qualquer contradição, omissão ou obscuridade a ser sanada. Podem também ser admitidos para a correção de eventual erro material, consoante entendimento preconizado pela doutrina e jurisprudência, sendo possível, excepcionalmente, a alteração ou modificação do decisum embargado. II - Verifica-se, na decisão embargada, omissão acerca da tese de ocorrência de novatio legis in mellius com o advento do Decreto n. 9.785/2019. III - A análise do pedido de desclassificação da conduta em virtude de novatio legis in mellius é de competência deste Superior Tribunal de Justiça, porquanto a modificação legislativa ocorreu quando já iniciada a jurisdição desta Corte. IV - Verifica-se dos autos que a parte foi condenada pela posse irregular de arma e munições de uso restrito, em virtude de ter em depósito arma e munições calibre .40 S&W, todavia, estas passaram a serem classificadas como de uso permitido, por força dos Decretos 9.785/2019 e 9.847/2019, sendo imperiosa assim a desclassificação da conduta para o tipo penal previsto no art. 12 da Lei n. 10.826/2003, com o consequente redimensionamento da dosimetria. Embargos de declaração acolhidos, para desclassificar a conduta de porte de arma de uso restrito para porte de arma de uso permitido, com o consequente redimensionamento da dosimetria. (EDcl no AgRg no AREsp n. 1.504.993/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 25/8/2020, DJe de 9/9/2020.) Incide, portanto, a Súmula 568 do STJ, segundo a qual O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante. Ante o exposto, conheço parcialmente do recurso, e, nesta extensão, nego-lhe provimento. Intimem-se. EMENTA