AREsp 2552320 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo manejado por Ravimed Farmaceutica Ltda., desafiando decisão denegatória de admissibilidade a recurso especial, este interposto com base no art. 105, III, a e c, da CF, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, assim ementado (fls. 518/520): NÃO APRESENTAÇÃO DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO ALEGADO. 1. EC nº 87/2015 que determinou a adoção da alíquota interestadual nessas operações, cabendo ao estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do estado destinatário e a alíquota interestadual. 2. Tema nº 1.093 do STF. "a cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar, por estar veiculando normas gerais". 3. Edição posterior da LC nº 190/2022, que alterou a LC 87/1996 (LEI KANDIR), sem instituir ou majorar tributo. Art. 150, inciso III, alínea c, da CRFB. Princípios da anterioridade anual e da anterioridade nonagesimal não violados. 4. Edição da Lei Estadual nº 7.071/2015, com o fim de promover alterações na Lei Estadual 2.657/1996, acerca do DIFAL do ICMS, que passou a ter eficácia após aedição da LC nº 190/2022. 5. Ausência de prova pré- constituida do direito líquido e certo. Sentença confirmada. Precedentes. 6. Desprovimento do recurso. Nas razões do recurso especial, a parte agravante aponta violação aos arts. 1º e 10 da Lei 12.016/09 e 190/22. Sustenta, em resumo, que deve ser reconhecida a "inexigibilidade dos créditos tributários relativos ao ICMS DIFAL (e o seu respectivo adicional destinado ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza) incidente sobre as operações de venda interestadual a consumidores finais não contribuintes do ICMS localizados no Estado do Rio de Janeiro, realizadas durante todo o ano de 2022, em atenção ao principio da anterioridade anual" (fl. 564). Parecer do Ministério Público Federal às fls. 989/995. É O RELATÓRIO. SEGUE A FUNDAMENTAÇÃO. Nos termos do art. 1.031, § 2º, do CPC, é possível que o relator, neste STJ, entenda que a apreciação do recurso extraordinário se revela prejudicial à análise do recurso especial e, nesse caso, por decisão irrecorrível, remeta os autos à Suprema Corte para que julgue primeiro o apelo extraordinário. Na lição de Arruda Alvim, Araken de Assis e Eduardo Arruda Alvim, na sua obra Comentários ao Código de Processo Civil (2. ed, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012, p. 1.255), "A prejudicialidade do julgamento do recurso extraordinário em face do especial depende do fato de o julgamento do extraordinário ser condição para o útil julgamento do recurso especial". Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. SOBRESTAMENTO DO RECURSO ESPECIAL NOS TERMOS DO ART. 1.031, § 2º, DO CPC/2015. DECISÃO IRRECORRÍVEL. 1. A decisão recorrida determinou o sobrestamento do Recurso Especial interposto pela parte ora agravada, considerando que a questão de natureza constitucional é prejudicial ao julgamento deste feito. Assim, aplicou a regra prevista no art. 1.031, § 2º, do CPC/2015 e determinou a remessa dos autos ao STF, para julgamento do Agravo em Recurso Extraordinário. 2. O agravante defende "(..) ainda que se entenda que há predominância de tema constitucional no acórdão recorrido, não se pode, apenas por isso, considerar prejudicial o recurso especial interposto. Isso porque ainda é possível que haja a análise da matéria infraconstitucional por este Tribunal". 3. Nos termos do art. 1.031, § 2º, do CPC/2015, o decisum que sobresta o Recurso Especial, por considerar prejudicial o Recurso Extraordinário, é irrecorrível: "§ 2º Se o relator do recurso especial considerar prejudicial o recurso extraordinário, em decisão irrecorrível, sobrestará o julgamento e remeterá os autos ao Supremo Tribunal Federal". 4. Agravo Interno não conhecido. (AgInt no REsp 1.819.011/DF, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 19/11/2019) Tenho, salvo melhor juízo, que a hipótese dos autos subsume-se à norma em comento. A Suprema Corte afetou à sistemática da repercussão geral o Tema 1.266/STF (RE 1.426.271/CE) - "Incidência da regra da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do ICMS com diferencial de alíquota (DIFAL) decorrente de operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, após a entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022". Na hipótese em tela, conforme antes assinalado, não há dúvidas de que a questão jurídica suscitada no especial apelo, a saber, deve ser reconhecida a "inexigibilidade dos créditos tributários relativos ao ICMS DIFAL (e o seu respectivo adicional destinado ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza) incidente sobre as operações de venda interestadual a consumidores finais não contribuintes do ICMS localizados no Estado do Rio de Janeiro, realizadas durante todo o ano de 2022, em atenção ao principio da anterioridade anual" (fl. 564) mostra-se dependente da solução conferida pelo Excelso Pretório no Tema 1.266/STF. Assim, tenho que o recurso especial deve ser sobrestado (1.031, § 2º, do CPC), visto que a matéria objeto do extraordinário lhe é prejudicial. ANTE O EXPOSTO, julgo prejudicado o recurso e determino a remessa dos autos ao Supremo Tribunal Federal. Publique-se. EMENTA