REsp 1426229 - DECISAO

DECISÃO Vistos. Trata-se de Recurso Especial interposto peloMINISTÉRIO PÚBLICO FEDERALcontra acórdão prolatado, por unanimidade, pela 4ªTurma do Tribunal Regional Federal da 4ªRegião no julgamento de Apelação, assim ementado (fls. 1.358/1.359e): UNIMED. COOPERATIVADOS. CLÁUSULA DE PREMIAÇÃO E ESTÍMULO À EXCLUSIVIDADE. AUTONOMIA DA VONTADE. EFEITOS CONCRETOS. LEGALIDADE. VEDAÇÃO À PREMIAÇÃO E ESTÍMULO QUE TENHA NATUREZA DE EXCLUSIVIDADE. 1. Por si só, a cláusula de premiação ou estímulo, oferecida pelo plano de saúde aos médicos unimilitantes não representa tentativa ilícita de afastar a concorrência e de dominar o mercado, em violação ao disposto nas Leis nos 8.884/94 e 9.656/98. 2. É de vigor a autonomia da vontade de que dispõem os médicos de escolherem entre a vinculação exclusiva e, por conseguinte, a premiação, ou filiar-se a mais de um plano de saúde. 3. Não há vedação legal ao prêmio ou o estímulo pela unimilitância não obrigatória, não podendo, contudo, os seus efeitos concretos serem de tal monta que acarretem o desequilíbrio da relação em prol da entidade ofertante e caracterizem abuso de poder econômico. Hipótese em que se autoriza nova tutela judicial. 4. Em respeito à equidade, descabe a fixação da verba honorária em ação civil pública, seja para autor ou réu, salvo nos casos de má-fé, pelo que fixa o art. 18 da Lei no 7.347/85. Inaplicável o disposto no art. 20 do Código de Processo Civil. 5. Apelação provida. Com amparo no art. 105, III,a, da Constituição da República, aponta-se ofensa aos arts. 20, IV, e 21, IV e V, da Lei n. 8.884/1984, e ao art. 18 da Lei n. 9.656/1998, alegando-se, em síntese, que "a oferta de prêmios ou estímulo de qualquer espécie ao médico cooperado para atender com exclusividade o plano de saúde daUnimed constitui-se em estratégia abusiva decorrente da posição dominante que esta exerce no mercado" (fl. 1.380e). Nessesentido, aduz-seque a situação sob examecaracteriza dominação de mercado por manipulação de mão-de-obra, em afronta à ordem econômica. Com contrarrazões (fls. 1.393/1.403e), o recurso foi admitido (fl. 1.406e). O Ministério Público Federal, na qualidade de custos iuris,manifestou-se às fls. 1.442/1.456e. Feito breve relato, decido. Por primeiro, consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Assim sendo, in casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015. Nos termos do art. 932, III, do Código de Processo Civil de 2015, combinado com os arts. 34, XVIII, a, e 255, I, ambos do Regimento Interno desta Corte, o Relator está autorizado, por meio de decisão monocrática, a não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida. O tribunal de origem afastou, na presente lide,a configuração de abuso de poder econômico porprática ilícitatendente à concentração do mercado, sob o fundamento de que não há vedação legal para aoferta de estímulos aos médicos cooperados que mantenham, com a Recorrida, relação de exclusividade no atendimento aos seus segurados, conforme se extrai dos seguintes excertos do acórdão recorrido (fls. 1.353/1.355e): De toda a maneira, pela tese defendida pelo autor, a regra de unimilitância representaria ofensa à ordem econômica, em especial pelo que dispõem o art. 20, inciso IV e art. 21, incisos IV e V, da Lei no 8.884/94 e a Lei dos Planos de Saúde (Lei no 9.656/98). A par disso, as alegações de restrição à concorrência e dominação de mercado, bem como os seus efeitos alegadamente danosos, devem ser apreciadas com certa ressalva, e sempre com foco na realidade local. É válido referir que, ao proferir a sentença hostilizada, o magistrado de origem reconheceu que o mercado da ré foi consolidado de maneira natural e sem relação com a cláusula estatutária restritiva, nos seguintes dizeres: Contudo, assevero que a prática anticoncorrencial verificada nesses autos é relativamente recente e não considero fator decisivo para o domínio de mercado pela Unimed apresentado na petição inicial. Efetivamente, a exigência de exclusividade (a qual, como visto, decorreu de interpretação equivocada dos termos do estatuto), pelo que consta dos autos, começou em Julho/2004 (fl. 33) quando esse quadro de dominação do mercado pela Unimed já estava consolidado de modo natural. Essa constatação é relevante porque impede a afirmação de que essa dominação de mercado, que de fato existe, tenha decorrido da exigência daeconômica, assim, deve ser apreciada à luz dessa realidade, qual seja, a exigência de exclusividade ou de unimilitância começou quando a Unimed já tinha como associados noventa por cento dos médicos da cidade de Ijuí. Noutras palavras, o domínio de mercado pela Unimed Ijuí foi alcançado de modo natural, o que, nos termo do § 1o do art. 20 da Lei no 8.884/94 afasta o enquadramento da ré no inciso II desse mesmo artigo. Todavia, se a dominação do mercado aconteceu de modo natural e por mérito da própria ré Unimed, nada justifica que ela abuse dessa posição dominante. Na medida em que a Unimed atua na cidade de Ijuí, absorvendo noventa por cento dos médicos ali instalados, a exigência de exclusividade é abusiva seja por (a) limitar ou impedir o acesso de novas empresas desse segmento no mercado, seja por (b) criar dificuldades à constituição ou funcionamento ou desenvolvimento de empresa concorrente. Considero, portanto, que a conduta (exigência de exclusividade) tipifica infração à ordem econômica, nos termos do art. 20, inciso IV e art. 21, incisos IV e V, da Lei no 8.884/94. Apenas para corroborar a necessidade de cotejo com a realidade, certamente uma ação da mesma espécie, proposta contra uma cooperativa de serviços médicos, única em determinada localidade, não prosperaria, porquanto afrontosa aos próprios consumidores. Assim, ainda que a questão de fundo, à míngua de recurso no ponto, não esteja sob deste Tribunal, as considerações até aqui tecidas servem de orientação para a apreciação da insurgência da apelante, como se verá adiante. 1. Do mérito recursal 1.1.No oferecimento de prêmios ou estímulos aos médicos cooperativados a caracterização de prática ilícita tendente à concentração do mercado. A regra de estímulo, por si só, não é ofensiva à livre concorrência. Ao contrário disso, mostra-se razoável que a ré, na tentativa de oferecer um maior número de serviços e profissionais médicos à população, estabeleça formas de valorização de seu quadro de cooperativados. Nisso não há ilegalidade. A rigor o magistrado de primeiro grau julgou procedente a ação, por entender que houve violação aos arts. 20, IV e 21, IV e IV da Lei no 8.894/84, bem como ao art. 18 da Lei no 9.656/98. Com a devida vênia, tal assertiva não se sustente, senão vejamos. Assim estabelecem os dispositivos citados: LEI No 8.894/84 Art. 20. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: .. IV - exercer de forma abusiva posição dominante. Art. 21. As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no art. 20 e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica; .. IV - limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado; V - criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços; LEI No 9.656/98 - LEI DOS PLANOS DE SAÚDE Art. 18. A aceitação, por parte de qualquer prestador de serviço ou profissional de saúde, da condição de contratado, credenciado oucooperadode uma operadora de produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei, implicará as seguintes obrigações e direitos: (..) III - a manutenção de relacionamento de contratação, credenciamento ou referenciamento com número ilimitado de operadoras, sendo expressamente vedado às operadoras, independente de sua natureza jurídica constitutiva, impor contratos de exclusividade ou de restrição à atividade profissional. Ora, como se verifica, em especial pela previsão contida na Lei dos Planos de Saúde, não há vedação de estímulo ao médico cooperativado. Há sim, proibição de exclusividade, o que não se amolda ao ponto tratado em apelação. De fato, unimilitância e o estímulo não se confundem. Enquanto que a primeira traz proibição de que os médicos cooperados se filiem a outro plano de saúde, na segunda, vigora a autonomia da vontade, de modo que cabe ao eventual médico beneficiário a escolha. Vale assinalar, que o médico que adere a uma cooperativa submete-se ao seu estatuto, podendo atuar livremente no atendimento de pacientes, e o faz certamente buscando a melhor retribuição, neste contexto incluídas as contrapartidas de incentivo ao atendimento com exclusividade(destaques meus). Nas razões do Recurso Especial, tal fundamentação não foi refutada, implicando a inadmissibilidade do recurso, visto que esta Corte tem firme posicionamento, segundo o qual a falta de combate a fundamento suficiente para manter o acórdão recorrido justifica a aplicação, por analogia, da Súmula n. 283 do Colendo Supremo Tribunal Federal: "é inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles". Nessa linha, destaco os seguintes julgados de ambas as Turmas que compõem a 1ª Seção desta Corte: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OCUPAÇÃO DE TERRA PÚBLICA. ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. DEMOLIÇÃO DE CONSTRUÇÃO. OMISSÃO NÃO CARACTERIZADA. INTERPRETAÇÃO DE LEI LOCAL. SÚMULA N. 280 DO STF. ACÓRDÃO A QUO QUE CONCLUI, COM BASE NOS FATOS E PROVAS DOS AUTOS, PELA IRREGULARIDADE DA EDIFICAÇÃO. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7 DO STJ. FUNDAMENTO AUTÔNOMO INATACADO. SÚMULA N. 283 DO STF. ALEGADA VIOLAÇÃO À LEI FEDERAL. DISPOSITIVOS NÃO INDICADOS. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA N. 284 DO STF. (..) 4. A argumentação do recurso especial não atacou o fundamento autônomo e suficiente empregado pelo acórdão recorrido para decidir que o Código de Edificações do Distrito Federal autoriza à Administração Pública, no exercício regular do poder de polícia, determinar a demolição de obra irregular, inserida em área pública e de preservação permanente. Incide, no ponto, a Súmula 283/STF. 5. Revelam-se deficientes as razões do recurso especial quando o recorrente limita-se a tecer alegações genéricas, sem, contudo, apontar especificamente qual dispositivo de lei federal foi contrariado pelo Tribunal a quo, fazendo incidir a Súmula 284 do STF. 6. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 438.526/DF, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/08/2014, DJe 08/08/2014). ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. FASE DE EXECUÇÃO DE SENTENÇA CONDENATÓRIA POR ATO DE IMPROBIDADE. BENS IMÓVEIS PENHORADOS, LEVADOS A HASTA PÚBLICA E ARREMATADOS. SUPERVENIÊNCIA DE DECISÃO EM AÇÃO RESCISÓRIA, RESCINDINDO O ACÓRDÃO CONDENATÓRIO. PRETENSÃO DE ANULAÇÃO DAS ARREMATAÇÕES. NECESSIDADE DE AÇÃO PRÓPRIA. IMÓVEIS QUE TERIAM SIDO ARREMATADOS POR PREÇO VIL. INDENIZAÇÃO QUE DEVE SER BUSCADA EM AÇÃO PRÓPRIA. ACÓRDÃO RECORRIDO CUJOS FUNDAMENTOS NÃO SÃO IMPUGNADOS PELAS TESES DO RECORRENTE. SÚMULA N. 283 DO STF. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. (..) 4. Com relação aos demais pontos arguidos pelo recorrente, forçoso reconhecer que o recurso especial não merece conhecimento, porquanto, além da ausência de prequestionamento das teses que suscita (violação dos artigos 687, 698 do CPC e 166, inciso IV, e 1.228 do Código Civil) (Súmula n. 211 do STJ), tem-se que as razões recursais não impugnam, especificamente, os fundamentos do acórdão recorrido, o que atrai o entendimento da Súmula n. 283 do STF. 5. Não sendo possível o retorno ao status quo ante, deve o prejudicado pedir indenização por meio de ação própria, caso entenda que aquela arbitrada pelo juízo da execução é insuficiente para recompor sua indevida perda patrimonial. Recurso especial não conhecido. (REsp 1.407.870/PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/08/2014, DJe 19/08/2014). Outrossim, após minucioso exame do conjunto fático-probatório,a Corte a quapontuou, em sua fundamentação, à vista dageneralidade do pedido formulado na inicial, que deve ser coibida apenas a premiação ou estímulo capaz de desequilibrar a relação em favor do cooperativado, afetando a livre concorrência,fato que entende não severificar nopresentecaso,consoante se lê no seguinte excerto do acórdão recorrido, inverbis (fl. 1.355e): Todavia, o ato concreto, capaz por sua própria natureza e efeitos de interferir no mercado dos planos de saúde e causar danos e desassistência aos consumidores, deve ser evitado. Sem assim não for, o que se estará chancelando, na verdade, é a proteção aos demais planos de saúde e não ao consumidor. A bem de preservar a essência do julgamento de primeiro grau, somente a premiação ou o estímulo ofertados e que acabem por desequilibrar favoravelmente a relação em favor do cooperativado, a ponto de fazer às vezes de cláusula de exclusividade, devem ser taxados de ilegais. A generalização, portanto, não é a técnica mais adequada de julgamento. Inexiste no campo das relações comerciais liame direto entre a pura e simples previsão de premiação e o efetivo prejuízo à livre concorrência. A entidade ré não está autorizada, porém, a oferecer qualquer estímulo aos seus militantes, pois é imprescindível que tal oferta não revele abuso de poder econômico. Assim, e em particular dada a generalidade do pedido ventilado na inicial, além dos efeitos de igual modo genéricos da condenação em sede de ação civil pública, ao menos neste momento não se justifica restrição da espécie, sem prejuízo que nova tutela jurisdicional seja buscada nas hipóteses em que ficar configurado o abuso da medida estimulatória. (Destaques meus.) In casu, rever tal entendimento, com o objetivo de acolher a pretensão recursal, demandaria necessário revolvimento de matéria fática, o que é inviável em sede de recurso especial, à luz do óbice contido na Súmula n. 07 desta Corte, assim enunciada: "a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial". Posto isso, com fundamento nos arts. 932, III, do Código de Processo Civil de 2015 e 34, XVIII, a, e 255, I, ambos do RISTJ, NÃO CONHEÇO do Recurso Especial. Publique-se e intimem-se.