RMS 46387 - DECISAO

DECISÃO Vistos, etc. Trata-se de recurso ordinário em mandado de segurança interposto por Rennery do Carmo Souza, Olímpio Sonreira Neto, José Fernandes do Nascimento e José Jadson Carneiro da Silva, com fundamento no art. 105, II, "b", da Constituição Federal, contra acórdão doTribunal de Justiça do Estado da Bahia, indicando como autoridade coatora o Governador da Bahia, responsável pelas suas demissões dos cargos que ocupavam na Polícia Civil respectiva. O acórdão recorrido foi assim ementado: MANDADO DE SEGURANÇA PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR PENA DE DEMISSÃO SEGURANÇA DENEGADA. Defende a parte recorrente, em síntese: i) prescrição da punição administrativa, sendo inaplicável o prazo equivalente ao de crime de homicídio; ii) nulidade da portaria inaugural, por ausência de descrição dos fatos a apurar e das respectivas sanções cabíveis; iii) impossibilidade de aplicação da pena de demissão em feito instaurado pelo Secretário de Segurança; iv) incompetência do Secretário para instauração de inquérito que resulte em demissão, ante a ausência de delegação expressa; e v) desproporcionalidade e irrazoabilidade da demissão dos policiais pela conduta de invadir domicílio alheio, em período noturno, sem mandato, e disparar de forma fatal contra preso que havia fugido de estabelecimento penal. Contrarrazões apresentadas (e-STJfls. 357-376). Parecer pelo desprovimento (e-STJfls. 390-396). Processo com preferência legal (art. 12, § 2º, VII, do CPC/15, c/c a Meta 2/CNJ/2021- "Identificar e julgar, até 31/12/2021, 99% dos processos distribuídos até 31/12/2016e 95% dos distribuídos em 2017"). É o relatório. O prazo prescricional da sanção administrativa de fato tipificado como crime regula-se pela norma penal, consideradoem abstrato. A propósito: ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRAZO. PRESCRIÇÃO. LEI PENAL.APLICAÇÃO ÀS INFRAÇÕES DISCIPLINARES TAMBÉM CAPITULADAS COMO CRIME.ART. 142, § 2º, DA LEI N. 8.112/1990. EXISTÊNCIA DE APURAÇÃO CRIMINAL. DESNECESSIDADE. AUTONOMIA E INDEPENDÊNCIA DAS INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVA E PENAL. PRECEDENTES DO STF. SEDIMENTAÇÃO DO NOVO ENTENDIMENTO DA PRIMEIRA SEÇÃO SOBRE A MATÉRIA. PRESCRIÇÃO AFASTADA NO CASO CONCRETO. WRIT DENEGADO NO PONTO DEBATIDO. 1. Era entendimento dominante desta Corte Superior o de que "a aplicação do prazo previsto na lei penal exige a demonstração da existência de apuração criminal da conduta do Servidor. Sobre o tema: MS 13.926/DF, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 24/4/2013; MS 15.462/DF, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 22/3/2011 e MS 13.356/DF, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe 1º/10/2013". 2. Referido posicionamento era adotado tanto pela Terceira Seção do STJ - quando tinha competência para o julgamento dessa matéria - quanto pela Primeira Seção, inclusive em precedente por mim relatado (MS 13.926/DF, DJe 24/4/2013). 3. Ocorre que, em precedente recente (EDv nos EREsp 1.656.383-SC, Rel. Min. Gurgel de Faria, j. em 27/6/2018, DJe 5/9/2018), a Primeira Seção superou seu posicionamento anterior sobre o tema, passando a entender que, diante da rigorosa independência das esferas administrativa e criminal, não se pode entender que a existência de apuração criminal é pré-requisito para a utilização do prazo prescricional penal. 4. Não se pode olvidar, a propósito, o entendimento unânime do Plenário do STF no MS 23.242-SP (Rel. Min. Carlos Velloso, j. em 10/4/2002) e no MS 24.013-DF (Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. em 31/3/2005), de que as instâncias administrativa e penal são independentes, sendo irrelevante, para a aplicação do prazo prescricional previsto para o crime, que tenha ou não sido concluído o inquérito policial ou a ação penal a respeito dos fatos ocorridos. 5. Tal posição da Suprema Corte corrobora o entendimento atual da Primeira Seção do STJ sobre a matéria, pois, diante da independência entre as instâncias administrativa e criminal, fica dispensada a demonstração da existência da apuração criminal da conduta do servidor para fins da aplicação do prazo prescricional penal. 6. Ou seja, tanto para o STF quanto para o STJ, para que seja aplicável o art. 142, § 2º da Lei n. 8.112/1990, não é necessário demonstrar a existência da apuração criminal da conduta do servidor.Isso porque o lapso prescricional não pode variar ao talante da existência ou não de apuração criminal, justamente pelo fato de a prescrição estar relacionada à segurança jurídica. Assim, o critério para fixação do prazo prescricional deve ser o mais objetivo possível - justamente o previsto no dispositivo legal referido -, e não oscilar de forma a gerar instabilidade e insegurança jurídica para todo o sistema. 7. A inexistência de notícia nos autos sobre a instauração da apuração criminal quanto aos fatos imputados à impetrante no caso concreto não impede a aplicação do art. 142, § 2º, da Lei n. 8.112/1990. 8. O prazo prescricional pela pena em abstrato prevista para os crimes em tela, tipificados nos arts. 163, 299, 312, § 1º, 317, 359-B e 359-D do Código Penal (cuja pena máxima entre todos é de doze anos), é de 16 (doze) anos, consoante o art. 109, inc. II, do Código Penal. 9. Por essa razão, fica claro que o prazo prescricional para a instauração do processo administrativo disciplinar não se consumou, uma vez que o PAD foi instaurado em 7/8/2008, sendo finalizado o prazo de 140 dias para sua conclusão em 26/12/2008, e a exoneração da impetrante do cargo em comissão foi publicada em 2 de janeiro de 2014. 10. Mandado de segurança denegado no ponto debatido, com o afastamento da prejudicial de prescrição, devendo os autos retornarem ao Relator para apreciação dos demais pontos de mérito. (MS 20.857/DF, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministro OG FERNANDES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/5/2019, DJe 12/6/2019). CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO: DEMISSÃO. ILÍCITO ADMINISTRATIVO E ILÍCITO PENAL. INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA: AUTONOMIA. PRESCRIÇÃO: Lei 8.112/90, art. 142. I. - Ilícito administrativo que constitui, também, ilícito penal: o ato de demissão, após procedimento administrativo regular, não depende da conclusão da ação penal instaurada contra o servidor por crime contra a administração pública, tendo em vista a autonomia das instâncias. II. - Precedente do STF: MS 23.401-DF, Velloso, Plenário. III. - Na hipótese de a infração disciplinar constituir também crime, os prazos de prescrição previstos na lei penal têm aplicação: Lei 8.112/90, art. 142, § 2º. Inocorrência de prescrição, no caso. IV. - Alegação de flagrante preparado: alegação impertinente no procedimento administrativo. V. - Mandado de segurança indeferido. (MS 23242, Relator(a): CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, julgado em 10/04/2002, DJ 17-05-2002 PP-00059 EMENT VOL-02069-01 PP-00096 RTJ VOL-00191-01 PP-00151). EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO INTERNO. IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA EVIDENCIADA. DESNECESSIDADE DE INTIMAÇÃO PARA COMPLEMENTAR AS RAZÕES. INTELIGÊNCIA DO ART. 1.024, § 3º, DO CPC. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO CONTRA ATO DO CNMP. CONDUTA QUE CARACTERIZA INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA E PENAL. LEGITIMIDADE DA APLICAÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL DA LEI PENAL, INDEPENDENTEMENTE, DE INSTAURAÇÃO DE PROCEDIMENTO NA ESFERA CRIMINAL. OBSERVÂNCIA AO ART. 244, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LC 75/93. PRECEDENTES. ALEGADA ATIPICIDADE DA CONDUTA. NECESSIDADE DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE NA VIA MANDAMENTAL. ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER NÃO CARACTERIZADOS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO INTERNO, AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (MS 35631 ED, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 12/11/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-248 DIVULG 21-11-2018 PUBLIC 22-11-2018 REPUBLICAÇÃO: DJe-251 DIVULG 23-11-2018 PUBLIC 26-11-2018). A portaria de instauração assim resumiu a imputação (e-STJfl. 326): Instaurar o processo administrativo disciplinar nº 0511100009433, designando a Delegada de Polícia Civil Anna Karina Ferreira Tenório, classe I, cadastro20.373.033-9, como presidente, a Delegada de Polícia Civil Luciana Lima da Rocha Lopez, classe I, cadastro 20.279.648-9, e o Delegado de Policia Civil Kelson Francisco de Araújo Freitas, classe II, cadastro 20.375.093-1 para, no prazo de 60 (sessenta) dias, apurar conduta atribuída aos servidores de cadastros 20.303.679-3, 20.303.740-6, 20.303.674-3 e20.346.406-9, os quais teriam adentrado em uma residência, durante o repouso noturno, fora das hipóteses autorizadas, de onde retiraram terceira pessoa, que havia fugido da cadeia local, conduziram-na para a lateral da casa e efetuaram diversos disparos de arma de fogo, resultando na morte da vítima. O fato sobredito chegou ao conhecimento da Corregedoria-Geral em 13/07/2009. Os servidores figuram como acusados no processo crime nº 0001107-98.2006.805.0052, que tramita na comarca de Casa Nova. As condutas, em tese, se amoldam aos preceitos proibitivos estampados no art. 14, incisos XVIII, XLIX, c/c art 27, parágrafo único, inciso I, todos da Lei nº 3.374/75. Não há que se falar, assim, em cerceamento de defesa. Os dispositivos da lei local tratam expressamente de violência e abuso policial, bem como da pena de demissão. Quanto à competência para instauração do procedimento, os precedentes tratam de matéria legislativa federal, enquanto o acórdão versa sobre a lei local. Diz o dispositivo estadual: Art. 204 - A autoridade que tiver ciência de irregularidade no serviço público é obrigada a promover a sua imediata apuração, mediante sindicância ou processo disciplinar. Art. 235 - .. § 1º - Se a penalidade a ser aplicada exceder a alçada da autoridade instauradora do processo, este será encaminhado à autoridade competente, que decidirá em igual prazo. (Lei Estadual - BA 6.677/1994). Se cabe paralelos entre as normas federais discutidas nos precedentes arrolados pelos recorrentes e a lei local, é que as leis podem dispor diversamente sobre a competência de instauração dos procedimentos e aplicação das sanções. Assim, por exemplo, as normas sucessivamente regentes da Controladoria-Geral da União (discutidas no MS 14134/DF,invocado pela parte), que apontam para a competência de seu titular para a instauração de diversos procedimentos sancionatórios, mas não para aplicação das punições. No caso, a lei federal dispôs expressamente da instauração dos procedimentos, mas apenas o regulamento delegou o poder de julgamento. É o que ocorre com a lei local, que define a competência ampla de apuração pela autoridade que tiver ciência do fato, mas reserva o poder decisório sobre a sanção conforme a gravidade e demais elementos de fato obtidos no curso do feito. Ademais, afirmar, como afirmam os precedentes, que determinada autoridade possuía competência ou delegação expressa não corresponde a concluir que a ausência dessa delegação exclui a competência. Note-se, nessa linha, os seguintes precedentes: ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. AGENTE PENITENCIÁRIO. DEMISSÃO. PRECEDENTE - MS 17.053/DF. ALEGAÇÃO DE INCOMPETÊNCIA PARA INSTAURAÇÃO DO PROCESSO E PARA APLICAÇÃO DA PENALIDADE. AUSENTES. .. 4. Não há falar em ausência de competência para instauração do processo disciplinar. O art. 143 da Lei n. 8.112/90 estabelece a obrigatoriedade da autoridade em abrir procedimentos administrativos para apurar faltas funcionais, o que é detalhado, inclusive, no caso concreto, pelo art. 51, XV, do Regimento Interno do Departamento Penitenciário Nacional (DEPEN), aprovado pela Portaria n. 674/2008. 5. É evidente a competência do Ministro de Estado da Justiça para aplicar a penalidade de demissão, por força do art. 1º, I do Decreto n. 3.035/99. .. Segurança denegada. (MS 17.330/DF, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/3/2015, DJe 6/4/2015). ADMINISTRATIVO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PENA DE DEMISSÃO. COMPETÊNCIA PARA APLICAÇÃO DA PENALIDADE. COMPETÊNCIA PARA INSTAURAÇÃO DO PAD. .. 3. A Portaria Inaugural do PAD foi emitida pelo Diretor-Geral do Departamento Penitenciário Federal, que detém competência para instaurar processo administrativo disciplinar que vise a apurar faltas de seus subordinados, diante das atribuições que lhe foram conferidas pelo art. 51, inciso XIV de Regimento Interno do DEPEN, aprovado pela Portaria n. 674/2008. .. 18. Segurança denegada. (MS 17.053/DF, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/9/2013, DJe 18/9/2013). PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO MANDADO DE SEGURANÇA INDIVIDUAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 03/STJ. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. PROCURADOR DA FAZENDA NACIONAL. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. .. haja vista que o reconhecimento da competência do Advogado-Geral da União para aplicar pena de demissão, no bojo de Processo Administrativo Disciplinar, contra integrantes da carreira da AGU, incluindo membros da Procuradoria da Fazenda Nacional, não contraria o entendimento de que o termo inicial do prazo prescricional da pretensão punitiva disciplinar iniciar-se-ia com a ciência das irregularidades pelo Sr. Corregedor-Geral da Advocacia-Geral da União, na forma do que dispõe o art. 5º, VI, da Lei Complementar 73/1993, nem prejudica a sua racionalidade ou afeta a coerência do julgado embargado, porquanto tratam-se de questões diversas, uma relativa à competência para o julgamento do PAD e a outra relativa ao termo inicial do prazo prescricional da pretensão punitiva disciplinar. 5.3. O fato de o Advogado-Geral da União possuir entre as suas atribuições a competência para proferir decisão nas sindicâncias e nos Processos Administrativos Disciplinar contra membros da Advocacia-Geral da União, inclusive demissão, conforme já decidiu essa 1ª Seção no MS 15.917/DF, rel. Min. Castro Meira, julg. em 23/5/2012, Dje 19/6/2012, não significa dizer que a mesma autoridade também teria a atribuição de apurar a infração disciplinar, porquanto é certo que o exercício das atribuições do cargo público se limitam àquilo que está expressamente previsto na norma (ex vi do art. 2º, parágrafo único, "a", da Lei 4.717/1965), haja vista que a competência é requisito vinculado, de sorte que, para que o ato administrativo seja válido, é preciso que seja praticado pelo agente competente segundo a legislação. .. (EDcl no MS 15.828/DF, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/12/2016, DJe 19/12/2016). RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. DEMISSÃO. INVESTIGADOR DA POLÍCIA CIVIL DA BAHIA.DISPARO DE ARMA DE FOGO. LOCALIDADE DIVERSA DE ONDE DEVERIA ESTAR DE PLANTÃO. PROPORCIONALIDADE DA PENA. 1. Na origem, trata-se de Mandado de Segurança impetrado contra pretenso ato coator cometido pelo Governador do Estado da Bahia, com o escopo de anular o processo administrativo disciplinar que decidiu por lhe impor a pena de demissão. 2. Consoante se verifica dos autos, a alegada prescrição não ocorreu, porquanto o PAD foi instaurado em 27.7.2012, conforme a Portaria 455/2012, tendo sido concluído no dia 22.7.2015, após três anos e cinco dias do seu início. De outro lado, o art. 203 da Lei 6.677/1994 - Estatuto dos Servidores Públicos Civis do Estado da Bahia, das Autarquias e das Fundações Públicas Estaduais prescreve que a ação disciplinar prescreverá em 5 anos. 3. A competência para instaurar o processo administrativo disciplinar contra o indiciado não é exclusiva do Governador do Estado da Bahia, conforme consta do art. 235 do Estatuto dos Servidores da Bahia, portanto o Secretário de Segurança Pública da Bahia pode instaurá-lo, sendo-lhe vedado apenas julgá-lo. .. 7. Recurso Ordinário não provido. (RMS 55.391/BA, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/3/2018, DJe 14/11/2018). Inexiste, assim, prova do direito líquido e certo dos impetrantes. Por fim, no que tange à pena aplicada, não se vislumbra, de plano, qualquer elemento apto a desconstituí-la. A alegação é genérica, apontado de forma inespecífica os parâmetros normativos de ponderação da sanção, sem desenvolver nenhuma argumentação específica sobre sua incidência aos fatos. O acórdão recorrido confirmou a razoabilidade da decisão administrativa de demitir policiais civis que invadiram, sem ordem formal ou judicial, durante o período noturno, encapuzados, a residência da família de fugitivo da cadeia local, cometendo, em sequência, seu homicídio em mata vizinha, de modo presenciado pelos genitores da vítima, a cem metros da casa onde dormiam, ainda, com três netos, menores filhos do assassinado. Além disso, entendeu a Corregedoria, em posição confirmada pela autoridade impetrada, tratar-se de pena vinculada, e que as manifestações administrativas anteriores eram contraditórias, porquanto afirmavam o abuso policial, a ilegalidade da diligência, a execução sumária da vítima, mas ponderam a punição diante da alegação -- não corroborada por qualquer elemento probatório -- de que os disparos dos policiais teriam decorrido de legítima defesa (e-STJfls. 244et seq.). Transcrevo, especificamente, a manifestação do Corregedor-Geral: Concordo com a aplicação a todos os acusados da pena de demissão a bem do serviço público, conforme o devidamente fundamentado no parecer (fls. 204/212) e no despacho (fls. 213/214) oriundos da nossa Coordenação Técnica - CT. A PGE, via parecer de fls. 198/200, indicou haver ocorrido a "execução sumária do marginal" (fl. 199), contudo, aquiesceu com a aplicação das penas de suspensão propostas pela comissão processante (fl. 194). Com a devida vênia, tratando-se de falta disciplinar correspondente ao crime de homicídio qualificado, a pena aplicável é a de demissão, que é vinculada, não podendo, portanto, ser comutada pela de suspensão. Segundo a comissão, os acusados afirmaram que a diligência foi procedida sem ordem escrita da autoridade policial e sem que houvesse mandado de busca domiciliar e/ou mandado de prisão (fl. 193). No laudo de exame necroscópico consta que a pessoa morta durante a ação policial recebeu mais de um tiro e um deles foi à queima-roupa (fl. 134). Ademais, o laudo pericial com cópia na fl. 34 do apenso, apesar de não ser conclusivo, apontou a ausência de partículas de chumbo nas mãos do indivíduo que haveria resistido à ação policial. Esse conjunto de circunstâncias dá credibilidade às declarações dos pais do morto, no sentido de que ele estava desarmado, foi retirado do interior da sua casa, no início da manhã, e em seguida foi executado a tiros (fls. 56159). Ante o exposto, com fulcro no art. 932 do CPC/2015, c/c o art. 34, XVIII e XIX, do RISTJ, nego provimento ao recurso ordinário em mandado de segurança. Publique-se. Intimem-se.