AREsp 1035961 - DECISAO

DECISÃO 1. Trata-se de agravo de decisão que inadmitiu recurso especial interposto por OI S/A fundado no art. 105, III, alínea "a" da Constituição Federal contra v. acórdão do TJMS, assim ementado: EMENTA - REEXAME DE APELAÇÃO - sistemática do artigo 543-C do Código de Processo Civil - PROGRAMA COMUNITÁRIO DE TELEFONIA - INOCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO - EXISTÊNCIA DE PREVISÃO CONTRATUAL DE REEMBOLSO PECUNIÁRIO OU POR AÇÕES - ALTERAÇÃO APENAS DA FUNDAMENTAÇÃO DO ACÓRDÃO DE APELAÇÃO - ADEQUAÇÃO AO ENTENDIMENTO DO STJ - EM JUÍZO DE REEXAME, RESULTADO DO JULGAMENTO MANTIDO. A posição do Superior Tribunal de Justiça de que, não existindo previsão contratual de reembolso pecuniário ou por ações da companhia, o prazo prescricional é de vinte anos, na vigência do Código Civil de 1916 (artigo 177) e de três anos, na vigência do Código Civil de 2002, não se aplica ao presente caso, pela singela razão de que há previsão contratual de reembolso por ações. Pela mesma razão, o reconhecimento, pelo STJ, da validade da previsão contratual ou regulamentar que desobrigue a companhia de subscrever ações em nome do consumidor ou de lhe restituir o valor investido, no sistema de PCT, não afeta o julgado. Necessária a adequação da fundamentação do Acórdão, na parte em que discorreu sobre nulidade de cláusulas, em função da inexistência de cláusulas nulas, havendo previsão de restituição por ações. (fls. 565-571) Em suas razões recursais, as agravantes alegam violação aos 205 e 206, § 3º, IV e V, do CC; 233, parágrafo único, e 287, inciso II, alínea "g", da Lei 6.404/76; e 51 do CDC. Sustenta, em síntese, que: i) "a Brasil Telecom foi considerada responsável por obrigações assumidas pela empresa cindida Telems S/A, as quais não constavam expressamente no edital de privatização, desconfigurando-se o instituto da cisão parcial descrito na norma em comento .. para ratificar e tornar como fato incontroverso que ocorreu a cisão parcial, com exclusão da solidariedade, basta uma análise do constante no Capítulo 5 do Edital MC/BNDES n. 01/98 - Informações sobre as Companhias (f. 144 TJMS), onde restou estipulado que "A data -base para fins da cisão parcial da TELEBRAS foi o dia 28 de fevereiro de 1998 e a operação foi efetuada com base em balancete levantado nesse dia, de acordo com as regras contábeis e fiscais aplicáveis, notadamente o art. 6º da Lei n. 9.648, de 27 de maio de 1998, refletindo a posição patrimonial daquela data, ressalvados os valores registrados na conta de investimentos, para os quais foi utilizado o balanço de 31 de dezembro de 1997." ii) "com relação à prescrição, deve ser aplicado por analogia o mesmo raciocínio dos programas de eletrificação rural, reconhecendo a prescrição quinquenal. Isso porque, no caso em tela o pedido inicial é a restituição dos valores pagos, ou seja, não há pedido de subscrição em ações e muito menos complementação de ações pagas a menor". iii) "o acórdão recorrido merece ser reformado, pois violou o art. 287, II, "g" da Lei 6.404/76, eis que não observou o prazo prescricional (três anos) estabelecidos no referido dispositivo legal. Trata-se in casu de matéria de natureza societária. Emissão de suposto resíduo acionário é o que se postula na inicial, além de acessórios, como dividendos, juros etc. E emissão de ações é matéria regulada pela lei societária. Implica aumento de capital, na forma do art. 170 da Lei das S.A., efeito especificamente societário". iv) " a partir do momento em que se reconhecerem direitos sociais à parte autora - o que só se admite pelo principio da eventualidade, necessariamente deverá incidir a regra especial de prescrição da legislação societária. Do contrário, seria criada uma situação de desigualdade entre os atuais acionistas da companhia e a parte autora, pois àqueles incidiria a regra restritiva de direitos da norma cogente do art. 287 da Lei das S.A. e à promovente não, sendo certo que ambos teriam a mesma situação jurídica, isto é, acionistas da companhia". v) " Ainda que considera inaplicável ao caso o art. 287, II, "g", da Lei das S.A., por entender que a hipótese dos autos refere-se à responsabilidade civil contratual decorrente de inadimplemento de obrigação não deve incidir a prescrição vintenária contida no art. 177 do Código Civil de 1916 e art. 205 do Código Civil de 2002, uma vez que só se aplica prazo geral, se não houver prazo específico, previsto em lei .. Nesse contexto, ainda que se considere que o prazo prescricional aplicável à espécie é o previsto no estatuto civil, deve-se, necessariamente, então, nessa hipótese, por razão de coerência e congruência, considerar que o Código Civil vigente reduziu o prazo geral anteriormente previsto: de 20 (vinte) anos, conforme previsto no art. 177 do Código Civil de 1916, para 3 (três) anos, de acordo o art. 206, §3º, IV e V, do atual estatuto. Esse dispositivo, ao inovar no ordenamento, em relação ao estatuto anterior, aplica-se tanto à responsabilidade civil extracontratual, quanto à contratual. Assim, não há que se cogitar, per saltum, e automaticamente, da aplicação de prazo residual de 10 (dez) anos, previsto no art. 205 do Código Civil". vi) " a modificação da cláusula contratual violou a legislação consumerista que regula o controle das cláusulas contratuais, pois resta clarividente que o posicionamento assentado no acórdão objurgado afronta diretamente o princípio da intangibilidade dos contratos, bem como a assinatura espontânea do consumidor. Ressalte-se que ao aderir ao PCT, a parte teve conhecimento das cláusulas, e consequentemente do que seria necessário para que ocorresse a aquisição da linha, pois o que queria, considerando-se as circunstâncias à época, era apenas poder usar um bem escasso, qual seja um terminal telefônico. É o que dispõe o contrato, e que não foi provado em contrário pela Recorrida .. como a parte Recorrida estava plenamente cientede que, caso aderisse ao plano, deveria efetuar a doação por escritura pública do acervoconstruído com o investimento realizado. Não houve ilusão, não houve promessas falsas. Arecorrida aderiu ao PCT porque queria ter acesso ao terminal, e que para que istoocorresse existiam condições, estava ciente disso, pois de livre e espontânea vontadeanuiu aos termos do contrato, tanto que em nenhum momento alegou que houve ERRO,DOLO, COAÇÃO, SIMULAÇÃO OU FRAUDE NA CONTRATAÇÃO, portanto não hácomo se imputar abusividade na cláusula mesmo invocando o Código do Consumidor". Contrarrazões apresentadas às fls. 524-534. É o relatório. Passo a decidir. 2. O o acórdão recorrido não decidiu acerca dos argumentos invocados pelo recorrente em seu recurso especial quanto aos arts. 233, parágrafo único, e 287, inciso II, alínea "g", da Lei 6.404/76, o que inviabiliza o seu julgamento. Dessarte, toda e qualquer discussão envolvendo a Lei das S/A"s simplesmente não poderá ser apreciada por ausência de debate da questão no Tribunal de origem. Nesse sentido: "Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo - Súmula n. 211 - STJ". (AgRg no EREsp n. 1.138.634/RS, relator Ministro Aldir Passarinho Júnior, Corte Especial, DJe de 19/10/2010.). Destaca-se que, caso a agravante realmente quisesse o enfrentamento do tema, deveria ter apresentado embargos de declaração e, diante de eventual omissão do Tribunal a quo, suscitado, no bojo do recurso especial, vulneração ao art. 535 do CPC/1973 (1022 do CPC/2015), o que não ocorreu. Aplica-se, na hipótese, a Súmula 211/STJ. 3. O Tribunal de origem decidiu incialmente que: BRASIL TELECOM S/A, irresignada com a sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na Ação declaratória c/c restituição de valores que lhe move ANÍSIO GOMES LOPES, interpõe recurso de apelação, objetivando a reforma do decisum. No apelo de f. 360-388, pugna, inicialmente, pela inépcia da petição inicial, argumentando que a inicial não é clara e sequer seus pedidos o são, não tendo sido juntados, ainda, documentos essenciais ao julgamento. Defende sua ilegitimidade passiva, enfatizando que o fato de ter assumido o controle acionário da TELEMS não significa que é sucessora de todas suas obrigações. Menciona que "o objeto da ação originária não constou dentre as obrigações transferidas à Brasil Telecom motivo pelo qual, na forma do edital de privatização, permanecem com a "TELEBRAS RESPONSABILIDADES DECORRENTES DE ATOS OU FATOS ANTERIORES À SUA CISÃO" (f. 371). Diz que o direito do requerente está prescrito, aplicando-se ao caso o disposto no art. 206, § 3º, IV, do Código Civil. No mérito, explana que "a adesão ao programa de participação financeira em programa comunitário de telefonia propiciou única e exclusivamente aos participantes o direito de uso de linhas telefônicas, sendo certo, que em momento algum, restou determinado e propagado que a adquirente teria direito a ações da Telebrás S/A" (f. 380). Obtempera que "ao aderir ao plano a apelada estava plenamente ciente de que não teria direito a retribuições de ações, mas sim, teria acesso ao terminal telefônico e, de livre e espontânea vontade, anuiu aos termos do contrato, aceitando a contraprestação de um serviço que optou em adquirir" (f. 381). Considera que vários foram os gastos para implementação do serviço de telefonia pela Telems, bem como para que o apelado tivesse acesso à linha telefônica, não havendo de se falar em enriquecimento sem causa da empresa de telefonia. Informa que a não retribuição em ações está amparada em norma legal, proveniente do Ministério de Comunicações. Entende que "não se pode falar em procedência dos pedidos porque a apelada não logrou demonstrar qualquer fato capaz de levar à nulidade das cláusulas contratuais, sem o que não se pode falar em modificar o contrato em favor da apelada, ainda que se aplique ao caso o Código de Defesa do Consumidor. Da mesma forma, não demonstrou ela onde estaria o locupletamento da apelante para que se possa falar em procedência de sua pretensão" (f. 388). Por fim, pede o conhecimento e provimento do recurso com a reforma da sentença vergastada, decretando-se a improcedência do pedido formulado na exordial. Em contrarrazões (f. 397-410), o recorrido pede seja negado provimento ao recurso de apelação. ANÍSIO GOMES LOPES, recorreu adesivamente (f. 412-417), pretendendo a majoração do quantum fixado a título de honorários advocatícios. Não foram apresentadas contrarrazões ao recurso adesivo. No que tange ao recurso interposto pela Brasil Telecom S/A, inicialmente, torna-se necessário analisar e decidir as preliminares suscitadas. Inépcia da inicial Analisando primeiramente a preliminar de inépcia da inicial, pois ausentes os documentos necessários para a configuração do direito pleiteado, entendo que tal alegação não merece guarida. Isto porque, constata-se que, dos fatos expostos na exordial, decorre logicamente o pedido, reputando-se a pretensão claramente compreensível para a apelante, visto que possibilitou a elaboração de sua defesa em sede de contestação e a apresentação de suas razões recursais. Ademais, a ausência de documentos só acarreta o indeferimento da inicial quando essenciais para configurar as condições da ação ou dos pressupostos processuais. Se atinentes ao mérito, a questão se resolve pelas regras de distribuição do ônus da prova. A propósito, veja-se a jurisprudência mansa e pacífica acerca do tema em testilha: .. Da Ilegitimidade passiva ad causam Aduz a Brasil Telecom S/A a preliminar de ilegitimidade passiva, ao argumento de que não é sucessora da Telems, tampouco responsável pelas obrigações anteriores à privatização. Em que pesem os argumentos da apelante Brasil Telecom S/A, verifica-se que não merece acolhimento sua irresignação. Sabe-se bem que a tutela jurisdicional não pode ser alcançada mediante qualquer manifestação de vontade perante o órgão judicante, sendo de fundamental importância que sejam observados os requisitos de estabelecimento e desenvolvimento válidos da relação processual. No entanto, para que o processo seja eficaz para atingir o fim buscado pela parte, não basta tão-somente a simples validade da relação processual regularmente estabelecida entre os interessados e o juiz, fazendo-se mister que a lide seja deduzida em juízo com observância de alguns requisitos básicos denominados de condições da ação. Conforme leciona Giuseppe Chiovenda: "(..) as condições da ação são as condições necessárias a que o juiz declare existente e atue a vontade concreta de lei invocada pelo autor, vale dizer, as condições necessárias para obter um pronunciamento favorável." Deve-se anotar, ainda, a lição do nunca assaz citado Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Andrade Nery, que sustentam ser o mérito (pedido), via de regra, a última questão a ser examinada pelo juiz, tanto do ponto de vista lógico quanto do cronológico, devendo, preliminarmente, o juiz examinar as questões preliminares, que dizem respeito ao próprio direito de ação (condições da ação) e à existência e regularidade da relação jurídica processual (pressupostos processuais)2. Dessa forma, o exame do pedido depende da análise das condições da ação que, presentes ou ausentes, possibilitam ou impedem o seu exame. A ausência de uma ou mais das condições da ação implica a ocorrência do fenômeno da carência da ação, ficando o juiz impedido de examinar o mérito e, por conseguinte, devendo extinguir o processo sem julgamento do mérito, nos termos do artigo 267, IV, do CPC. Logo, a razão de ser das condições da ação é de que dão a oportunidade ao juiz de matar o processo desde o nascimento. A condição da ação é uma técnica processual para se afastar os processos que fatalmente não teriam chance de prosperar ante a presença de alguma irregularidade. Ela funciona como uma peneira de modo a afastar ações sem sucesso de mérito. Nesse sentido, leciona Ada Pellegrine Grinover: "as condições da ação são elementos ou requisitos que limitam o exercício do direito de ação, em cada caso concreto; elementos e requisitos estes para que se exerça, de maneira concreta, na espécie, o direito de se obter o provimento jurisdicional: a sentença de mérito, no processo de conhecimento, e o provimento satisfativo, no processo de execução". Convém, também, registrar as palavras precisas de Sérgio Shimura (Título executivo. São Paulo. Editora Saraiva, 1997; p. 20): "Condições da ação servem de limite à prestação integral do serviço jurisdicional, em cada caso concreto, evitando o desperdício de atividades inúteis e desnecessárias"". São três as condições que permitem a regular admissibilidade da ação, quais sejam, interesse de agir, possibilidade jurídica do pedido e legitimidade das partes. No tocante à legitimidade ad causam, para que o autor e o réu sejam partes legítimas é fundamental que, quanto ao primeiro, haja uma ligação entre ele e o objeto do direito afirmado em juízo, ou seja, em princípio deve ser titular da situação jurídica afirmada em juízo, conforme disposto no artigo 6º do CPC, enquanto que ao réu é preciso que exista relação de sujeição diante da pretensão do autor. Logo, como regra, parte legítima para exercer o direito de ação é aquele que se afirma titular de determinado direito que precisa da tutela jurisdicional como aquele a quem caiba a observância do dever correlato àquele hipotético direito, ou seja, são os titulares dos interesses em conflito. Merece destaque o escólio de Cândido Rangel Dinamarco: "Legitimidade ad causam é qualidade para estar em juízo, como demandante ou demandado, em relação a determinado conflito trazido ao exame do juiz. Ela depende sempre de uma necessária relação entre o sujeito e a causa e traduz-se na relevância que o resultado desta virá a ter sobre sua esfera de direitos, seja para favorecê-la ou para restringi-la. Sempre que a procedência de uma demanda seja apta a melhorar o patrimônio ou a vida do autor, ele será parte legitima; sempre que ela for apta a atuar sobre a vida ou património do réu, também esse será parte legítima. Dai conceituar-se essa condição como relação de legítima adequação entre o sujeito e a causa." Conforme se extrai do Edital MCIBNDES n.º 01/98, que regulou o programa de desestatização das empresas federais de telecomunicações, a TELEBRÁS, em fevereiro de 1998, sofreu uma cisão parcial, dando origem a diversas companhias privadas de telefonia, in verbis: CAPITULO 5 - INFORMAÇOES SOBRE AS COMPANHIAS 5.1 - CONSTITUÇÃO E BREVE HISTÓRICO Conforme estabelecido no Modelo de Reestruturação e Desestatização das Empresas Federais de Telecomunicações, aprovado pelo Decreto nº 2.546, de 14 de abril de 1998, as COMPANHIAS foram constituídas a partir da cisão parcial da TELEBRÁS, aprovada na Assembléia Geral Extraordinária de 22 de maio de 1998, sucedendo-a como empresas controladoras das empresas que integram o SISTEMA TELEBRÁS, devidamente alotadas conforme as regiões estabelecidas no Plano Geral de Outorgas nos casos da Empresa Brasileira de Telecomunicações e das empresas de telefonia fixa, e conforme as respectivas Áreas de Concessão, nos casos das sociedades exploradoras do Serviço Móvel Celular. A data -base para fins da cisão parcial da TELEBRÁS foi o dia 28 de fevereiro de 1998 e a operação foi efetuada com base em balancete levantado nesse dia, de acordo com as regras contábeis e fiscais aplicáveis, notadamente o art. 6º da Lei n. 9.648, de 27 de maio de 1998, refletindo a posição patrimonial daquela data, ressalvados os valores registrados na conta de investimentos, para os quais foi utilizado o balanço de 31 de dezembro de 1997. Para todos os fins e efeitos, as obrigações de qualquer natureza, incluindo, mas não se limitando às de natureza trabalhista, previdenciária, civil, tributária, ambiental e comercial, referentes a atos praticados ou fatos geradores ocorridos até a data da aprovação da cisão parcial, inclusive, permanecerão de responsabilidade exclusiva da TELEBRAS, com exceção das contingências passivas cujas provisões tenham sido expressamente consignadas nos documentos anexos aos laudos de avaliação, hipótese em que, caso incorridas, as perdas respectivas serão suportadas pelas TELEBRÁS e pelas COMPANHIAS em questão, na proporção da contingência a elas alceadas. A partir da aprovação da cisão pela Assembléia Geral Extraordinária acima referida, caberão respectivamente a cada uma das COMPANHIAS, na forma do disposto no artigo 299, § 1.º, da Lei nº 6.404/76, todos os direitos e obrigações referentes a cada uma das parcelas de patrimônio da TELEBRÁS vertidas às COMPANHIAS, cabendo à TELEBRÁS todos os direitos e obrigações referentes à parcela remanescente do patrimônio, sem solidariedade entre a TELEBRÁS e cada uma das COMPANHIAS nem solidariedade entre estas últimas entre si. Se, em virtude da solidariedade legal perante terceiros, a TELEBRÁS ou qualquer das COMPANHIAS for demandada a liquidar obrigação que tiver ficado sob a responsabilidade da TELEBRÁS ou de outra COMPANHIA a demandada terá o direito de exigir que TELEBRÁS ou a COMPANHIA, responsável pela liquidação daquela obrigação disponha os recursos necessários à sua liquidação. Dessa forma, revendo meu posicionamento, que era no sentido de reconhecer a ilegitimidade da Brasil Telecom S/A, tenho que, por ser ela sucessora da Telems, ficará responsável pela obrigação decorrente do plano de expansão, podendo, se for o caso, acionar a Telebrás para se ressarcir de eventuais prejuízos. Portanto, rejeito, também, a preliminar de sua ilegitimidade passiva. Da prescrição Reclama a empresa Brasil Telecom S.A. que o pedido formulado na presente demanda está prescrito, nos termos do art. 206, § 3º, IV, do Código Civil. Como é notório, as normas consumeritas aplicáveis à espécie dos autos podem ser até mesmo apreciadas ex officio pelo magistrado ou tribunal a qualquer tempo ou grau de jurisdição por tratarem-se de normas de ordem pública e interesse social consoante ditame legal do artigo 1º, do Código de Defesa do Consumidor. Analisando o artigo 51, do CDC, constata-se que a sanção escolhida para coibir os abusos foi a declaração de sua nulidade absoluta, cujos efeitos são ex tune, devendo-se estar atento que as nulidades absolutas jamais se convalescem no tempo, sendo, portanto, passíveis de revisão a qualquer tempo, não estando sujeitos a prescrição. Portanto, novamente afasto a preliminar e inicio o enfrentamento do mérito recursal. Mérito A empresa de telefonia enfatiza que a adesão ao programa comunitário de telefonia propiciava aos participantes tão somente o direito de usar as linhas, sendo que em momento algum era para o adquirente ter direito às ações da Telebrás. Entrementes, como dito alhures, resta claro que os autores/apelados financiaram a implantação da rede de comunicação comunitária, devendo ser compensados financeiramente pelos gastos, sob pena de ocorrer sim o enriquecimento sem causa da empresa de telefonia. Nem se diga que prospera o argumento de que a autora da demanda havia concordado com os termos do contrato e tinha ciência de que não teria direito à retribuição de ações, circunstância que também não foi sequer comprovada pela empresa nos autos. A meu ver, basta uma simples leitura do contrato para constatar que não havia outra alternativa ao contratante, pois somente poderia adquirir a linha telefônica se se submetesse às regras preestabelecidas pela empresa. Portanto, deve ser mantida a sentença que reconheceu a procedência dos pedidos formulados na exordial. Recurso Adesivo ANÍSIO GOMES LOPES, recorreu adesivamente (f. 412-417), pretendendo a majoração do quantum fixado a titulo de honorários advocatícios. Ao caso dos autos, aplica-se a norma do § 4º do art. 20 do CPC - causas de pequeno valor -, que determina que os honorários advocatícios sejam fixados por eqüidade e consideradas as circunstâncias referidas no § 3º da mesma norma legal. Trata-se de eqüidade jurídica, porque baseada em fatos objetivos. Assim se vê que ao fixar os honorários com fulcro no § 4º do art. 20 do CPC, o julgador não está adstrito aos limites percentuais de 10% e 20% previstos no § 3º daquele dispositivo, podendo ser superior ao máximo ou inferior ao mínimo. Neste sentido, do STJ: .. Dessarte, demonstrando o advogado da parte zelo e eficiência, com atendimento a prazos e argumentação jurídica escorreita, é impositivo se reconheça o mérito da atuação do profissional e se remunere-o condignamente, a fim de evitar a depreciação do munus. Na trajetória do presente feito, a advogada do autor defendeu os interesses de seu cliente com afinco, determinação e persistência. Outrossim, o processo tramita por poucos meses (distribuído em maio de 2011), e o valor da causa foi R$ 1.000,00 (hum mil reais). O valor atribuído, em que pese considerado baixo para fins de fixação de honorários, mostra-se alto para o autor, auxiliar técnico de instalação (f. 13), representante mais do que o valor que aufere em um mês de trabalho, o que demonstra a importância do presente feito para o representado. Levando-se em conta o grau de zelo no trabalho desenvolvido, a valorização profissional, o serviço intelectual que o caso demandou e a natureza e importância da causa, o valor arbitrado mostra-se irrisório, devendo ser majorado. Ademais, como visto, a quantia de R$ 100,00 (cem reais), decorrente dos 10% aplicados sobre o valor atribuído à causa, é desestimulante e incompatível com a profissão, valendo lembrar a trajetória necessária para se tornar um advogado e poder representar em juízo. Destarte, dou provimento ao recurso adesivo para majorar os honorários advocatícios para R$ 500,00 (quinhentos reais). Pelo exposto, conheço do recurso interposto pela Brasil Telecom S/A, rejeito as preliminares, rejeito a prejudicial e, no mérito, nego-lhe provimento. (fls. 467-480) O acórdão do TJMS foi mantido, após a sua reanálise em razão do julgamentos dos Resps repetitivos 1.371.010/MS e 1.387.245/MS pelo STJ. Vejamos: BRASIL TELECOM S/A e ANÍSIO GOMES LOPES interpuseram, cada qual, recurso de apelação em face um do outro, pretendendo reforma da sentença de f.339/354, prolatada pelo Juiz da 8" Vara Cível de Campo Grande, pela qual julgou parcialmente procedente a ação declaratória movida por Anísio, após declarar a ilegitimidade passiva de Consil Engenharia Ltda. A condenação de Primeira Instância foi de restituição do valor das ações quando da aquisição de linha telefônica, por meio do Contrato de Participação Financeira em Programa Comunitário de Telefonia nº 13.700. Foram fixados honorários advocatícios em favor do advogado da empresa excluída do feito, em 10% do valor atualizado da causa, de responsabilidade do Autor. Em mesmo percentual restaram os honorários estabelecidos para o advogado do Autor. O Acórdão de f.427/440 desproveu o recurso da empresa apelante e deu provimento ao recurso adesivo de Anísio, para o fim de majorar os honorários advocatícios. Brasil Telecom S/A interpôs recurso especial, entre outros, alegando que, de acordo com recente entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a pretensão do Autor teria prescrito três anos após a entrada em vigor do Código Civil de 2002 (f.442/467). A Vice -Presidência do Tribunal de Justiça sobrestou o recurso especial (f.502/503), em razão da afetação dos Recursos Especiais 1.371.010/MS e 1.387.245/MS pelo Superior Tribunal de Justiça, até pronunciamento definitivo pela sistemática do artigo 543-C do Código de Processo Civil, respectivamente, quanto a: 1. Discussão acerca da legitimidade passiva da Brasil Telecom S/A para responder pelas condenações impostas a Telecomunicações de Mato Grosso do Sul - Telems S/A, em ações decorrentes dos contratos de planta comunitária de telefonia - PCT. 2. Validade ou não da cláusula de contrato de PCT que isenta a companhia de restituir ao consumidor o valor investido ou de subscrever-lhe ações. Então, em razão do julgamento realizado pelo STJ nos recursos paradigmas, a Vice -Presidência remeteu os autos novamente para esta Terceira Câmara Cível, para reanálise das questões objeto de controvérsia, especialmente no que tange a aparente desconformidade do Acórdão recorrido com a decisão dos paradigmas. A Corte Superior assentou que, não existindo previsão contratual de reembolso pecuniário ou por ações da companhia, o prazo prescricional é de vinte anos, na vigência do Código Civil de 1916 (artigo 177) e de três anos, na vigência do Código Civil de 2002. Ainda, reconheceu a validade da previsão contratual ou regulamentar que desobrigue a companhia de subscrever ações em nome do consumidor ou de lhe restituir o valor investido, no sistema de PCT. Entendo que o resultado do julgamento do recurso de apelação não deve ser alterado. Todavia, há necessidade de adequação de fundamento utilizado como razão de decidir. II - Da nulidade de cláusula contratual Uma das alegações da inicial da ação originária foi de nulidade de cláusula contratual que, na concepção do Autor, vedaria ao consumidor o direito à compensação em dinheiro ou ações (f.6). Quanto a esse ponto, o Magistrado a quo ponderou, in verbis (f.347): Como se observa, sem razão de ser a pretensão do requerente de declaração de nulidade da disposição contratual que determina a não devolução em dinheiro das ações pagas, pois há expressa previsão de retribuição em ações na cláusula 5º do contrato celebrado entre as partes. Ou seja, afastou a alegação de nulidade de cláusula contratual, em virtude da existência de dispositivo expresso assentando a obrigação de retribuição em ações, com base na participação financeira (f.249 -v). Ocorre que a f.434/435 do Acórdão que julgou a apelação, no tópico "Da prescrição", constou da seguinte forma a fundamentação para afastar a prejudicial de mérito, in verbis: Como é notório, as normas consumeritas aplicáveis à espécie dos autos podem ser até mesmo apreciadas ex officio pelo magistrado ou tribunal a qualquer tempo ou grau de jurisdição por tratarem-se de normas de ordem pública e interesse social consoante ditame legal do artigo 1º, do Código de Defesa do Consumidor. Analisando o artigo 51, do CDC, constata-se que a sanção escolhida para coibir os abusos foi a declaração de sua nulidade absoluta, cujos efeitos são ex tune, devendo-se estar atento que as nulidades absolutas jamais se convalescem no tempo, sendo, portanto, passíveis de revisão a qualquer tempo, não estando sujeitos a prescrição. Portanto, novamente afasto a preliminar e inicio o enfrentamento do mérito recursal. Mais adiante, a f.439, o voto do Revisor ressaltou e acrescentou: Analisando o artigo 51, do CDC, constata-se que a sanção escolhida para coibir os abusos foi a declaração de sua nulidade absoluta, cujos efeitos são ex tunc, devendo-se estar atento que as nulidades absolutas jamais se convalescem no tempo, sendo, portanto, passíveis de revisão a qualquer tempo, não estando sujeitos a prescrição. Se os documentos comprobatórios dos fatos demonstram, com clareza, que existe relação de consumo na relação jurídica material vinculativa das partes, fica evidente a aplicação do Código de Defesa do Consumidor para declarar nulas as cláusulas abusivas. E nula a cláusula imposta em contrato de participação financeira em programa comunitário de telefonia que veda o ressarcimento em dinheiro ou ações, porque põe em desvantagem o consumidor. No dispositivo, constou como resultado o conhecimento do recurso interposto pela Brasil Telecom S/A, rejeição das preliminares, rejeição da prejudicial de mérito e negativa de provimento. Ou seja, relativamente ao recurso da empresa, a sentença foi mantida integralmente. Ocorre que há manifesta incongruência entre a Sentença e a razão de decidir do Acórdão nesse tópico, visto que aquela afastou a alegação de abusividade de cláusulas contratuais, enquanto este afirmou sua existência. Isso porque não haveria sentido em confirmar sentença, utilizando fundamento não adotado como razão de decidir pelo Juízo a quo, aliás, por ele afastado. Assim, há necessidade de adequação do Julgado, no sentido de afastar, em consonância com a sentença e o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a alegada abusividade de cláusula contratual que veda o ressarcimento, em dinheiro ou ações, da participação financeira em programa comunitário de telefonia. Ressalto que o contrato em questão prevê a restituição em ações, de modo que referida adequação não implicará em alteração do resultado do julgamento, mas conduzirá ao alinhamento do fundamento decisório. III - Da prescrição A rejeição da alegada abusividade de cláusula contratual traz implicações no âmbito da prescrição, visto que foi afastada, no Acórdão revisando, com fundamento no Código de Defesa do Consumidor, justamente sob consideração de que a nulidade absoluta não convalesceria no tempo, não estando sujeita a prescrição. Como no tópico anterior, embora não haja alteração do resultado do Julgamento, mostra-se necessário o ajustamento do alicerce jurídico, para que se coadune com o entendimento da Corte Superior, a despeito de meu posicionamento divergente quanto à questão e que, aqui, não vem a pelo. A posição do Superior Tribunal de Justiça de que, não existindo previsão contratual de reembolso pecuniário ou por ações da companhia, o prazo prescricional é de vinte anos, na vigência do Código Civil de 1916 (artigo 177) e de três anos, na vigência do Código Civil de 2002, não se aplica ao presente caso, pela singela razão de que há previsão contratual de reembolso por ações. Assim, uma vez inexistente disposição abusiva e não se enquadrando o caso no paradigma do STJ, mister reafirmar o fundamento da sentença para afastamento da prescrição, que reproduz o entendimento daquele Sodalício. O contrato foi celebrado em 22.09.1993; assim, até a entrada em vigor do Código Civil de 2002 (11.01.2003), não transcorrera mais da metade do prazo de vinte anos previsto no artigo 177, do Código Civil de 1916. Dessa forma, pela regra de transição do artigo 2.028 do Código atual, aplica-se o prazo prescricional de dez anos disposto no artigo 205, sendo que se trata de obrigação de natureza pessoal. Ou seja, o direito de ação poderia ter sido exercido até 11.01.2013, o que demonstra a inocorrência de prescrição, tendo a ação ingressado em 2011. IV - Ante o exposto, em juízo de reexame, mantenho o resultado do Acórdão, rejeitando as preliminares suscitadas e negando provimento ao Recurso de Apelação interposto por Brasil Telecom S/A, Anoto, porém, a alteração na ratio decidendi, para afastar a alegada nulidade de cláusulas contratuais e assentar a inocorrência de prescrição, em virtude da aplicação do prazo de dez anos, a partir da entrada em vigor da Lei 10.406/2002. O recurso adesivo interposto pelo Autor não é objeto do reexame, permanecendo a majoração dos honorários advocatícios. (565-571) Dessarte, verifica-se que a agravante deixou de impugnar os principais fundamentos suficiente utilizados pelo TJMS, quais sejam: i) "Dessa forma, revendo meu posicionamento, que era no sentido de reconhecer a ilegitimidade da Brasil Telecom S/A, tenho que, por ser ela sucessora da Telems, ficará responsável pela obrigação decorrente do plano de expansão, podendo, se for o caso, acionar a Telebrás para se ressarcir de eventuais prejuízos". i) "há necessidade de adequação do Julgado, no sentido de afastar, em consonância com a sentença e o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a alegada abusividade de cláusula contratual que veda o ressarcimento, em dinheiro ou ações, da participação financeira em programa comunitário de telefonia. Ressalto que o contrato em questão prevê a restituição em ações, de modo que referida adequação não implicará em alteração do resultado do julgamento, mas conduzirá ao alinhamento do fundamento decisório. ii) "A posição do Superior Tribunal de Justiça de que, não existindo previsão contratual de reembolso pecuniário ou por ações da companhia, o prazo prescricional é de vinte anos, na vigência do Código Civil de 1916 (artigo 177) e de três anos, na vigência do Código Civil de 2002, não se aplica ao presente caso, pela singela razão de que há previsão contratual de reembolso por ações"; iii) O contrato foi celebrado em 22.09.1993; assim, até a entrada em vigor do Código Civil de 2002 (11.01.2003), não transcorrera mais da metade do prazo de vinte anos previsto no artigo 177, do Código Civil de 1916. Dessa forma, pela regra de transição do artigo 2.028 do Código atual, aplica-se o prazo prescricional de dez anos disposto no artigo 205, sendo que se trata de obrigação de natureza pessoal. Ou seja, o direito de ação poderia ter sido exercido até 11.01.2013, o que demonstra a inocorrência de prescrição, tendo a ação ingressado em 2011". Incidência, na hipótese, a Súmula 283/STF. 3.1 Ademais, decidir de forma contrário ao acórdão recorrido para concluir que não havia previsão contratual de reembolso por ações, bem como de que ela não seria sucessora da Telebrás, demandaria o revolvimento fático-probatório dos autos, o que encontra óbice nas Súmulas 5 e 7 do STJ. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 535 DO CPC. DEFICIENTE FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF. LEGITIMIDADE PASSIVA. CONFIGURAÇÃO. CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA EM PROGRAMA COMUNITÁRIO DE TELEFONIA. RELAÇÃO DE DIREITO MATERIAL CARACTERIZADA. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO PROBATÓRIO DOS AUTOS E INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 05 E 07/STJ. COISA JULGADA PREJUDICIAL À PRESENTE DEMANDA. INOCORRÊNCIA. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 07/STJ. ART. 333, I, DO CPC. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DA MATÉRIA DE QUE TRATA O REFERIDO DISPOSITIVO DE LEI FEDERAL. SÚMULA 282 E 356/STF. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. NÃO DEMONSTRAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (AgRg no AREsp n. 372.895/MS, relator Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, Terceira Turma, julgado em 15/10/2015, DJe de 20/10/2015.) __________________ AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COBRANÇA. PROGRAMA COMUNITÁRIO INTEGRADO DE TELEFONIA (PROCITE). CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA. APORTE FINANCEIRO DE PROMITENTES ASSINANTES. CESSIONÁRIO. SUBSCRIÇÃO DE AÇÕES. INCORPORAÇÃO DA PLANTA TELEFÔNICA AO PATRIMÔNIO DA CONCESSIONÁRIA. CRITÉRIO DE RETRIBUIÇÃO EM AÇÕES. 1. O Tribunal de origem se manifestou acerca de todas as questões relevantes para a solução da controvérsia, não se configurando violação do artigo 535 do Código de Processo Civil. 2. Ultrapassar a conclusão alcançada pelo acórdão recorrido quanto à legitimidade ativa e passiva demandaria o reexame do contrato, dos fatos e das provas presentes no processo. Incidência das Súmulas 5 e 7/STJ. Precedentes. 3. O cessionário de contrato de participação financeira tem legitimidade para postular em juízo a complementação de ações somente na hipótese em que o instrumento de cessão lhe conferir, expressa ou implicitamente, o direito à subscrição de ações, conforme apurado nas instâncias ordinárias. Súmula 83/STJ. 4. Na impossibilidade de se efetuar a subscrição e entrega das ações a que teria direito o acionista, possível a sua conversão em perdas e danos, sem que isso implique julgamento extra petita. Precedentes. 5. Não sendo o pedido de decretação de nulidade de assembléias da sociedade anônima ré um fim em si mesmo, mas apenas deduzido como fundamento para a pretensão de recebimento de complementação de ações decorrente de contrato de participação financeira, é inaplicável o prazo de decadência previsto no art. 286 da Lei 6.404/76. Prescrição que se dá nos prazos previstos no artigo 177 do Código Civil de 1916 e nos artigos 205 e 2.028 do Código Civil de 2002. Vencida, no ponto, a Relatora. 6. No Programa Comunitário Integrado de Telefonia (PROCITE), os adquirentes de linhas telefônicas celebraram contratos com as construtoras, pagando o preço com elas combinado. Não houve pagamentos por eles feitos à concessionária. Esta comprometeu-se, em pactos celebrados com os municípios, a interligar as plantas telefônicas ao seu sistema; prestar o serviço telefônico e incorporar as plantas ao seu patrimônio (aumento de capital), retribuindo aos titulares das linhas telefônicas, mediante subscrição de ações, o valor de avaliação do bem incorporado. A subscrição tinha por base o valor de avaliação do bem indivisível incorporado (planta), dividido pelo número de adquirentes de linhas telefônicas. 7. A incorporação da planta telefônica não se deu quando dos aportes financeiros à construtora realizados pelos aquirentes das linhas, do que decorre a impropriedade de se pretender utilizar os valores de tais aportes, e as datas em que realizados, como balizas para o cálculo do quantitativo de ações. Na época dos aportes, as plantas não existiam, a significar que, ausente patrimônio a incorporar, não houvera ainda integralização, da qual dependia a avaliação e a contraprestação em ações. 8. O aumento de capital deu-se com a incorporação da planta telefônica ao patrimônio da ré. Nos termos do contrato e dos arts. 8º, §§ 2º e 3º, da Lei 6.404/76, o cálculo do número de ações a serem subscritas em favor de cada titular de linha telefônica deve levar em conta o valor de avaliação daquele bem. 9. Agravo regimental provido para dar provimento ao recurso especial a fim de julgar improcedente o pedido formulado na inicial. (AgRg no AREsp n. 29.665/MG, relatora para acórdão Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, Quarta Turma, julgado em 18/8/2015, DJe de 8/10/2015.) 3.2. E, ainda que assim não fosse, o entendimento do acórdão recorrido está em sintonia com a jurisprudência do STJ, no sentido de que "o cessionário de contrato de participação financeira tem legitimidade para postular em juízo a complementação de ações somente na hipótese em que o instrumento de cessão lhe conferir, expressa ou implicitamente, o direito à subscrição de ações, conforme apurado nas instâncias ordinárias .. Na impossibilidade de se efetuar a subscrição e entrega das ações a que teria direito o acionista, possível a sua conversão em perdas e danos, sem que isso implique julgamento extra petita" (AgRg no AREsp n. 29.665/MG, relatora para acórdão Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, Quarta Turma, julgado em 18/8/2015, DJe de 8/10/2015.). Da mesma forma, é firme o posicionamento desta Corte no sentido de que "a prescrição é vintenária, nos casos em que incide a hipótese do art. 177 do Código Civil/1916, e decenal, naqueles em que se aplica o art. 205 do Código Civil/2002, pois a ação sub judice é de natureza pessoal e objetiva o cumprimento de obrigação contratual, não cuidando de pedido de anulação de deliberação tomada em Assembléia Geral" (REsp n. 1.112.717/RS, relator Ministro MASSAMI UYEDA, Terceira Turma, julgado em 3/11/2009, DJe de 11/12/2009.) Incidência, portanto, da Súm 83 do STJ. 4. Ante o exposto, conheço do agravo para negar provimento ao recurso especial. Deixo de majorar os honorários de sucumbência recursal, uma vez que o recurso foi interposto com fulcro no CPC/1973. Publique-se. EMENTA