AREsp 2658033 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo interno interposto por INSTITUTO DE PREVIDÊ NCIA DOS FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS MUNICIPAIS DE GUARULHOS - IPREF contra decisão da Presidente desta Corte Superior, em que conheceu do agravo para, com base na Súmula 7 do STJ e na ausência de demonstração do dissídio, não conhecer de recurso especial que pede o reconhecimento da prescrição da restituição dos valores recolhidos a título de contribuição previdenciária ao regime próprio do município. A parte agravante alega, em síntese, que é inaplicável à espécie o óbice da Súmula 7 do STJ, uma vez que o que se pretende é o reconhecimento da determinação legal de que a prescrição da restituição das verbas previdenciárias se inicia com cada recolhimento, ou, na hipótese dos autos, com a exoneração do servidor, sendo inaplicável a data do transito em julgado da ação civil pública anotada pelas instâncias ordinárias como marco inicial do prazo prescricional. Ademais, sustenta que a data concreta indicada pelas instâncias ordinárias não corresponde à data do trânsito em julgado da ação civil pública de improbidade, mas à data do trânsito em julgado da sentença de cumprimento de sentença da ação civil pública. Contraminuta apresentada. Passo a decidir. O recurso especial do ente público, de fato, pretende discutir a definição pela lei do marco inicial do prazo prescricional, não apenas qual a data específica do trânsito em julgado da ação civil pública, motivo pelo que exerço o juízo de retratação e passo a nova análise do recurso especial. O apelo nobre se originou de ação de restituição dos valores recolhidos ao regime próprio da previdência do município movida por CLÁUDIA PANTALENA RIBEIRO pela qual pretende a repetição dos valores recolhidos ao regime próprio da previdência do município durante o período em que exerceu, juntamente com outros servidores, pela via de provimento precário (nomeado em comissão) cargo de provimento efetivo na câmara municipal de Guarulhos. O referido direito decorreria de anulação, pela via de ação civil pública de improbidade iniciada pelo Ministério Público contra parlamenares e servidores, dos atos de nomeação e do reconhecimento do vínculo não estatutário desses servidores, estabelecendo a vinculação deles ao regime geral da previdência. No primeiro grau de jurisdição, a ação foi julgada procedente, afastando-se, entre outras e na parte que interessa ao presente recurso especial, a preliminar de prescrição do direito à restituição pretendida, tendo em vista que o termo inicial do prazo quinquenal do art. 1ºdo Decreto-Lei n. 20.910 teria se verificado apenas quando do trânsito em julgado da ação civil pública que anulou os atos de provimento desses servidores para cargos de provimento efetivo, ocorrido no ano de 2020, após o julgamento de recurso especial interposto na ocasião. O Tribunal bandeirante negou provimento à apelação, reiterando o que fora consignado na sentença, como se verifica da seguinte transcrição do acórdão, anotado no que interessa (e-STJ fls. 424/425): Muito embora tenha ingressado nos quadros da instituição como cargo comissionado, foi reenquadrada para cargo de provimento efetivo de Oficial Legislativo III GO-2, consoante Portaria nº6.702/1991. Tal ato foi considerado nulo com a edição da Portaria nº 20.430/2012 e na ACP nº0034893-69.1996.8.26.0224. A partir de 18.06.2015 a autora passou a ocupar o cargo de "Assessor de Gestão II NE-0, consoante Portaria 20.431/2015 e Lei Municipal nº7.382/2015. Ocorre que referida Lei foi declarada inconstitucional no julgamento da ADI nº2256462-37.2015.8.26.0000, julgada aos 27/4/2016. Em 20/5/2016 foi novamente admitida ao cargo de Oficial Legislativo III GO-2, com amparo na Portaria nº 21.059/2016 e Lei Municipal nº7.475/2016 que também manteve a vinculação ao Regime de Previdência Próprio. Esta lei também foi declarada inconstitucional em face da decisão lançada na ADI nº2189942-61.2016.8.26.0000, julgada em 22/2/2017. Evidenciado, diante dessa narrativa, que o ente municipal sempre buscou a manutenção do servidor comissionado ao Regime Próprio de Previdência, o que foi objeto de Ação Civil Pública nº 0034893-69.1996.8.26.0000 por ato de improbidade administrativa, na qual reconhecida a nulidade da Portaria nº6.702/1991, sendo a servidora exonerada do quadro de servidores permanentes aos 26.5.2017, em cumprimento ao acórdão exarado por este Tribunal de Justiça (autos dos Embargos de Declaração nº0121997-96.2013.8.26.0000/50000). Logo, observa-se que houve diversas tentativas de manutenção da apelante em regime jurídico próprio, por meio de instrumentos legislativos posteriormente declarados nulos judicialmente, conforme consta da certidão encartada a fls. 13/14 dos autos e acima exposto. Nessa linha, evidente o direito da autora à percepção da diferença entra a contribuição recolhida em maior alíquota ao IPREF no cotejo daquela devida em favor ao Regime de Previdência Geral, ao qual deveria ter sido vinculada por força da ECnº20/1998. E cabe realçar que o direito à devolução somente surgiu com o trânsito em julgado da Ação Civil Pública acima citada, em 6/6/2020 (fl. 79), em respeito ao princípio da actio nata, de modo que todos os atos posteriores à Portaria nº6.702/1991 também não passaram de novas tentativas do Poder Público em revalidar o que já havia sido invalidado. Logo, não há que se falar em reconhecimento da prescrição quinquenal, fazendo a autora jus ao recebimento da diferença recolhida indevidamente a maior ao Instituto Próprio de Previdência. (Grifos acrescidos). Em seu recurso especial, o ente previdenciário alegou violação dos arts. 1º do Decreto n. 20.910/32; 168, I, 165, I, do CTN; e 3º da Lei Complementar n. 118/2005, no que concerne à necessidade de reconhecimento de prescrição quinquenal às parcelas de contribuições previdenciárias, devendo se contar a prescrição desde a data de cada pagamento a maior indevido. Pois bem. O recurso especial não comporta conhecimento. Isso porque os dispositivos de lei federal que respaldam a tese recursal (arts. 168, I, e 165, I, do CTN e 3º da Lei complementar n. 118/2005), não foram efetivamente examinados no acórdão recorrido, carecendo o recurso especial, portanto, do requisito do prequestionamento, nos termos da Súmula 282 do STF: "é inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada." Em verdade, o acórdão recorrido decidiu a questão da prescrição à luz do art. 1º do Decreto-Lei 20.910/1932, por compreender que o caso cuida de restituição de valores administrativos. Ademais, como relatado, as instâncias ordinárias assentaram que, uma vez que a exoneração dos servidores em decorrência da anulação da portaria de provimento dos cargos de provimento efetivo por servidores comissionados e o reconhecimento da não vinculação desses servidores ao regime próprio de previdência se deu em razão da sentença proferida em ação civil pública, é certo que apenas nesse momento surgiu para o particular a pretensão de se pleitear a restituição do que fora recolhido ao regime próprio da previdência do município, por aplicação da acepção subjetiva da teoria da actio nata. Esse fundamento, no entanto, careceu de impugnação especificada, atraindo a aplicação do óbice da Súmula 283 do STF. Por fim, no que concerne à discussão relativa ao momento em que o trânsito em julgado da ação civil pública se verificou, as instâncias ordinárias consignaram que o trânsito em julgado da sentença da ação civil pública só se verificou em 6/6/2020, ocasião em que teria se configurado a pretensão de repetição de indébito, por aplicação da acepção subjetiva da teoria da actio nata, enquanto o recorrente defende que a data do trânsito em julgado da sentença da ação civil pública se verificou no ano de 2012. Nesse contexto, tem-se que a revisão da conclusão a que chegou o Tribunal a quo sobre a questão para o acolhimento da afirmação formulada pelo recorrente demanda o reexame dos fatos e provas constantes dos autos, o que é vedado no âmbito do recurso especial, nos termos da Súmula 7 do STJ. Ante o exposto: i) RECONSIDERO a decisão de e-STJ fls. 479/483; e ii) com base no art. 253, parágrafo único, II, "a", do RISTJ, CONHEÇO do agravo para NÃO CONHECER do recurso especial. Uma vez promovida nos autos prévia fixação de honorários sucumbenciais pelas instâncias de origem, majoro, em desfavor da parte recorrente, em 10% (dez por cento) o valor já arbitrado (na origem), nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, observados, se aplicáveis, os limites percentuais previstos nos §§ 2º e 3º do referido dispositivo, bem como os termos do art. 98, § 3º, do mesmo diploma legal. Publique-se. Intimem-se. EMENTA