AREsp 2853718 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo manejado por Distrito Federal contra decisão que não admitiu recurso especial, este interposto com fundamento no art. 105, III, a, da CF, desafiando acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, assim ementado (fls. 2.805/2.810): ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO. PREJUDICIAL DE MÉRITO. PRESCRIÇÃO. AFASTADA. PRAZO QUINQUENAL. DECRETO-LEI Nº 20.910/32. TEORIA DA ACTIO NATA. CIÊNCIA INEQUÍVOCA DA VIOLAÇÃO AO DIREITO SUBJETIVO. MOTIVAÇÃO. PER RELATIONEM. POSSIBILIDADE. INCURSÃO NO MÉRITO ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE. ANÁLISE DE LEGALIDADE. SANÇÕES. LEI Nº 8.666/93. PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. MULTA. VALOR ARBITRADO. RAZOABILIDADE. PROPORCIONALIDADE. REDUÇÃO. APELO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Apelação interposta contra sentença de improcedência proferida em ação anulatória de ato administrativo. 1.1. A autora requer a reforma da sentença. Levanta a prejudicial de mérito da prescrição parcial da pretensão punitiva e, no mérito, aponta nulidade da decisão administrativa. 2. Prejudicial de mérito da prescrição afastada. 2.1. O prazo prescricional aplicável à espécie é o quinquenal do Decreto-Lei nº 20.910/32. 2.2. Para a teoria denominada actio nata, a pretensão surge no momento em que verificada a ciência inequívoca da violação ao direito subjetivo, em conteúdo e extensão. Ou seja, são irrelevantes quaisquer atos anteriores - quando não era possível atestar satisfatoriamente o malferimento - ou posteriores, restritos à ratificação. 2.3. Não houve o transcurso do prazo de 5 anos entre a ciência das irregularidades e o início das providências administrativas visando à apuração das condutas da requerente. 2.4. Em 10/11/2015 houve determinação para a abertura de procedimento administrativo pelo TCDF e, em 10/08/2018 houve a determinação para a instauração de processo administrativo em face da apelante. 3. O Secretário de Estado de Saúde do DF consignou que, mesmo não abordando pormenorizadamente cada ponto levantado em defesa, foram todos eles apreciados e saneados em despachos anteriores, inclusive levados a apreciação da AJL/SES e da PGDF. Com isso, acolheu o Relatório SEI - GDF n º 2 / 2 0 2 0 - SES/CONT/USCOR/DIPARF/1ªCPAF18 e o parecer da PGDF e concluiu pela aplicação de multa no valor de R$ 42.427.289,86, cumulada com o impedimento de licitar com a Administração Pública do Distrito Federal por 2 (dois) anos, com fulcro no art. 87º, inciso II e III, da Lei 8.666/1993. 3.1. A decisão combatida foi proferida de forma vastamente fundamentada. 4. A intervenção judicial, nesses casos, limita-se a hipóteses de evidente ilegalidade, uma vez que foge à competência do Poder Judiciário a apreciação do mérito administrativo quanto à valoração das provas produzidas. 4.1. A motivação do ato administrativo resta evidente na decisão proferida pelo Secretário de Estado de Saúde do DF, eis que amplamente corroborada pelos relatórios e provas produzidas no processo administrativo. 4.2. A motivação per relationem, isto é, aquela que se refere aos termos de documento que faz parte do próprio processo administrativo não configura falta de motivação e é amplamente aceita pela jurisprudência pátria. 5. Precedente: "(..) O controle jurisdicional de processo administrativo disciplinar (PAD) se restringe ao exame da regularidade do procedimento e à legalidade do ato, à luz dos princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, sendo defeso ao Poder Judiciário a incursão no mérito administrativo, especialmente quanto à valoração da prova. Precedentes. 2. A motivação per relationem, isto é, a técnica de fundamentação por meio da qual se faz remissão ou referência aos termos de alegação/decisão anterior nos autos do mesmo processo é legítima, aceita pela jurisprudência pátria e atende ao disposto no art. 93, IX, da Constituição da República, não configurando negativa de prestação jurisdicional ou falta de motivação, notadamente quando embasada em uma ampla gama de manifestações, como é o caso (..)" (07333365020218070000, Relator: Leila Arlanch, Conselho Especial, DJE: 8/7/2022). 6. Em que pesem as penalidades impostas estarem em consonância com o art. 87, II e III, da Lei 8.666/93, o valor da multa aplicada (R$ 42.427.289,86) mostra-se demasiadamente exorbitante para o caso em concreto. 6.1. Observe-se que o relatório produzido pelo TCDFT foi claro em afirmar que a conduta das empresas não gerou danos ao erário, apenas potencial dano diante da ausência de concorrência. 6.2. Excepcionalmente, é admitida a redução do montante de modo a adequar a sanção aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. 6.3. Mostra-se suficiente e proporcional aos parâmetros do caso concreto a aplicação de multa nos patamares mínimos previstos no Decreto-Lei nº 11.129/2022. 6.4. No caso dos autos, somam-se as agravantes previstas no art. 22, IV e VI (3%), diminuindo-se as atenuantes previstas no art. 23 II e V (6%). O resultado, portanto, é menor que zero. 6.5. O valor da multa deve corresponder ao limite mínimo estabelecido no art. 25, I, a, do Decreto Federal 11.129/22. 6.6. O faturamento da apelante foi no valor de R$ 530.341.123,30, o que corresponde à multa no valor de R$ 530.341,12. 7. A sanção concernente ao impedimento de licitar com a Administração Pública do Distrito Federal pelo prazo de 2 anos também se mostra demasiadamente onerosa, uma vez que a proibição pode levar ao desabastecimento de importantes produtos no sistema público de saúde, tais comomonitores contínuos de glicose com emprego de software para o controle de diabetes e neuroestimuladores que controlam bexiga, intestino e os músculos relacionados às funções urinária e anal, bem como o fornecimento de marca-passos. 7.1. A medida, portanto, não se coaduna com o interesse público, tampouco com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Nesse diapasão, a penalidade de impedimento de licitar com a Administração Pública do Distrito Federal deve ser reduzida para o prazo de 30 dias, nos termos do art. 87, II, da Lei 8.666/93. 8. Precedente: "(..) Admite-se, de forma excepcional, a revisão judicial do montante da multa aplicada em 10% (dez por cento) do valor total do contrato, haja vista a manifesta desproporção da sanção em relação às circunstâncias fáticas, impondo-se sua adequação, sob pena de enriquecimento injustificado do contratante. 7. Deve-se levar em consideração que se trata de contrato administrativo de fornecimento, por meio do qual a Administração Pública adquiriu bens móveis necessários à execução de serviços de segurança pública. Entretanto, dos 920 (novecentos e vinte) terminais de radiocomunicação digitais adquiridos, o descumprimento contratual relativo ao atraso no reparo/substituição de aparelhos defeituosos, que ensejou a aplicação da multa, recaiu em apenas 7 (sete) equipamentos. 8. A despeito da necessidade dos aparelhos pela Administração Pública e da demora de pouco mais de 4 (quatro) meses no reparo dos produtos defeituosos, diante da dimensão do contrato e das consequências do inadimplemento relativo, a aplicação de multa de quase R$300.000,00 (trezentos mil reais) revela-se demasiadamente onerosa à contratada e desproporcional à infração praticada, caso em que cada aparelho defeituoso alcançaria quantia 10 (dez) vezes maior que o valor de venda. 9. A par de tal quadro, em observância ao princípio da proporcionalidade, impõe-se a redução da multa ao percentual de 0,76% do valor total do contrato (R$2.905.360,00), ou seja, proporcional ao número de aparelhos que apresentaram defeitos e que não foram consertados no prazo contratual estipulado. Acolhe-se, desse modo, o pedido subsidiário da apelante. 10. Recurso conhecido e provido." (07071414220198070018, Relator: Sandra Reves , 2ª Turma Cível, DJE: 7/10/2020). 9. Em razão do parcial provimento do apelo, devem ser redimensionados os honorários advocatícios de sucumbência, a serem suportados por ambas as partes na razão de 80% pela autora e 20% pelo réu, que devem ser fixados em 10% sobre o valor do proveito econômico (R$ 530.341,12). 10. Apelo parcialmente provido. Opostos embargos declaratórios, foram rejeitados (fls. 2.889/2.915). Nas razões do recurso especial (fls. 2.961/2.973 ), a parte agravante aponta a ocorrência de violação aos arts. 87, II e III, da Lei n. 8.666/93; 6º e 7º, da Lei n. 12.846/2013 e 36 a 43, do Decreto Distrital n. 37.296/2016, afirmando que "a penalidade pecuniária imposta pela Secretaria de Estado de Saúde do Distrito Federal (SES/DF) à empresa MEDTRONIC COMERCIAL LTDA foi resultado de atuação vinculada, obedecendo estritamente os termos do Decreto Distrital nº 37.296/2016, o qual disciplina, no âmbito da administração pública do Distrito Federal, a aplicação da Lei nº 12.846/2013" (fl. 2.967). Alega que a sanção pecuniária foi aplicada tendo como base critério objetivo definido na legislação (Decreto Distrital n. 37.296/2016). Sustenta que a Administração Pública encontra-se vinculada ao cumprimento da legislação editada, não podendo atuar de forma discricionária. Foram ofertadas contrarrazões às fls. 3.001/3.015. É O RELATÓRIO. SEGUE A FUNDAMENTAÇÃO. Na data de hoje, dei provimento ao apelo especial interposto por Medtronic Comercial Ltda., determinando o retorno dos autos ao Tribunal de origem, a fim de que seja realizado novo julgamento com o expresso enfrentamento das questões omitidas. Nesse contexto, o presente recurso perdeu o objeto, razão pela qual o julgo prejudicado. ANTE O EXPOSTO, julgo prejudicado o recurso. Publique-se. EMENTA