AREsp 2576663 - DECISAO

DECISÃO Cuida-se de agravo de JOSE CARLOS DOS SANTOS contra decisão proferida no TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO que inadmitiu o recurso especial interposto com fundamento no art. 105, III, alínea "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido no julgamento da Apelação Criminal n. 513664-94.2017.8.26.0562. Consta dos autos que o agravante foi absolvido pela prática dos crimes previstos nos arts. 303, § 1º, na forma do art. 302, § 1º, incs. I e III, ambos da Lei n. 9503/97 (Código de Trânsito Brasileiro) e 307 do Código Penal - CP (fl. 272). Recurso de apelação interposto pela acusação foi parcialmente provido a fim de condenar o recorrente pela prática do crime 307, caput, do CP, à pena de 4 meses e 2 dias de detenção, em regime inicial semiaberto, e declarar extinta a sua punibilidade em relação ao delito capitulado no art. 303, § 1º, na forma do art. 302, § 1º, incs. I e III, do Código de Trânsito Brasileiro (fl. 374 - acórdão sem ementa). Foram opostos embargos de declaração, rejeitados em acórdão de fls. 400/402. Em sede de recurso especial (fls. 383/391), a defesa apontou violação ao art. 109, inc. VI, do CP, ao argumento de que deve ser reconhecida a prescrição do crime previsto no art. 307, caput, do CP, já que transcorreram 3 anos entre o aditamento da denúncia e a publicação do acórdão que rejeitou os embargos de declaração opostos no Tribunal de origem. Alega, ainda, negativa de vigência aos arts. 33, § 2º, alínea "c", e 44, § 3º, ambos do CP, sob os fundamentos de que deve ser fixado o regime prisional aberto para o início do cumprimento da reprimenda e substituída a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Requer a declaração da extinção da punibilidade pelo reconhecimento da prescrição ou a alteração do regime prisional e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Contrarrazões do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO (fls. 410/415). O recurso especial foi inadmitido no TJ em razão da ausência do transcurso do lapso temporal entre os marcos interruptivos necessários para se reconhecer a prescrição e os óbices dos enunciados n. 283 da Súmula do STF e n. 7 da Súmula do STJ (fls. 418/419). Em agravo em recurso especial, a defesa impugnou os referidos óbices (fls. 422/433). Contraminuta do Ministério Público (fls. 436/441). Os autos vieram a esta Corte, sendo protocolados e distribuídos. Aberta vista ao Ministério Público Federal, este opinou pelo desprovimento do recurso especial (fls. 456/461). É o relatório. Decido. Atendidos os pressupostos de admissibilidade do agravo em recurso especial, passo à análise do recurso especial. De plano, verifica-se que o Tribunal a quo não se manifestou acerca da tese de violação ao art. 109, inc. VI, do CP, sob o enfoque de que teria transcorrido o lapso temporal entre o aditamento da denúncia e a publicação do acórdão que rejeitou os embargos de declaração. Dessa forma, o recurso carece do adequado e indispensável prequestionamento. Incidentes, por analogia, as Súmulas n. 282 (" é inadmissível o recurso extraordinário quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada") e 356 (" o ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento"), ambas do STF. Inviável, pois, o conhecimento do apelo nobre quanto ao ponto. Nesse sentido, confiram-se precedentes: PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. PLEITO DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS N.ºS 282 E 356, AMBAS DO STF. DECISÃO MANTIDA. I - Como se sabe, o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento firmado anteriormente, sob pena de ser mantida a decisão agravada por seus próprios fundamentos. II - Com efeito, constato que a matéria, da forma como trazida nas razões recursais, não foi objeto de debate na instância ordinária, o que inviabiliza a discussão da matéria em sede de recurso especial, por ausência de prequestionamento. III - Nos termos da jurisprudência deste Superior Tribunal, "Incidem as Súmulas n. 282 e 356 do STF quando a questão suscitada no recurso especial não foi apreciada pelo tribunal de origem e não foram opostos embargos de declaração para provocar sua análise" (AgRg nos EDcl nos EDcl no AREsp n. 1.727.976/DF, Quinta Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJe de 10/6/2022). Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 1.948.595/PB, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 24/10/2023, DJe de 6/11/2023.) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. ART. 171, § 3.º, DO CÓDIGO PENAL. PLEITO DE APLICAÇÃO DO ART. 28-A DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS N. 282 E 356, AMBAS DA SUPREMA CORTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O pleito de concessão do Acordo de Não Persecução Penal não foi objeto de apreciação pela Corte de justiça de origem e não se opuseram embargos de declaração. Ausência de prequestionamento. Incidência das Súmulas n. 282/STF e 356/STF. 2. In casu, quando do julgamento dos embargos de declaração, que ocorreu em 09/03/2020, a Lei n. 13.964/2019 já estava em vigor e a prestação jurisdicional não estava encerrada e, assim, não há falar em impossibilidade de levar o tema à apreciação da Corte a quo. 3. E ainda que se trate de matéria de ordem pública, o requisito do prequestionamento se mostra indispensável a fim de evitar supressão de instância. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.065.090/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 8/8/2023, DJe de 15/8/2023.) No mais, no que se refere à alegação de ofensa aos arts. 33, § 2º, alínea "c", e 44, § 3º, do CP, o Tribunal a quo assim consignou: "Passo à dosimetria de sua pena. Na primeira fase da dosimetria penal, em atenção aos maus antecedentes do apelado (fls. 121/136), exaspero em 1/6 (um sexto) a sua pena-base, fixando-a em 3 (três) meses e 15 (quinze) dias de detenção. Na sequência, devido à sua reincidência, agravo- a em mais 1/6 (um sexto), fixando-a definitivamente em 4 (quatro) meses e 2 (dois) dias de detenção. Fixo o regime inicial semiaberto para seu o cumprimento, em atenção ao artigo 33, "caput" e §§ 2º e 3º do Código Penal, considerando a modalidade da pena privativa de liberdade e a reincidência e os maus antecedentes do apelado. Impossível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, pois, além de multirreincidente, o apelado ostenta maus antecedentes e, por isso, não atende aos requisitos estabelecidos no artigo 44 do Código Penal" (fl. 373). O aresto recorrido está em consonância com a jurisprudência desta Corte, pois, uma vez constatada a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e a reincidência, faz-se necessária a imposição de regime inicial mais severo, bem como demonstra não ser social mente recomendável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Confiram-se: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. PACIENTE QUE NÃO SE TRATAVA DE TRAFICANTE EVENTUAL. NÃO ATENDIMENTO DAS DIRETRIZES EXIGIDAS PARA O RECONHECIMENTO DO PRIVILÉGIO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA PROCESSUAL ELEITA. PRECEDENTES. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE INFERIOR A OITO ANOS DE RECLUSÃO. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. POSSIBILIDADE. VARIEDADE, QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. .. O que está em harmonia com a jurisprudência desta Corte de Justiça que é pacífica no sentido de que a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, ou ainda, outra situação que demonstre a gravidade concreta do delito perpetrado, como in casu, são condições aptas a recrudescer o regime prisional, em detrimento apenas do quantum de pena imposta, de modo que não existe ilegalidade no resgate da reprimenda do paciente no regime inicial fechado, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. Precedentes. - Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 747.599/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 20/6/2022.) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. PRAZO DEPURADOR DA REINCIDÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. PENDENTE PAGAMENTO DA PENA DE MULTA. EXTINÇÃO TARDIA DA PUNIBILIDADE. REGIME MAIS GRAVOSO E IMPOSSIBILIDADE DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. SÚMULA 269/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. .. 3. No que tange ao regime inicial de cumprimento de pena, de acordo com a Súmula n. 269/STJ, é admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior à inicial de quatro anos, se favoráveis as circunstâncias judiciais. No caso em análise, embora a reprimenda corporal tenha sido estabelecida em patamar inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, o regime inicial fechado encontra-se justificado, uma vez que além da reincidência, houve a consideração de circunstância judicial negativa (antecedentes) para a exasperação da pena-base, não havendo falar, portanto, em afronta ao referido enunciado. 4. A substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos por não é socialmente recomendável, uma vez que o recorrente possui maus antecedentes e é reincidente. 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 2.288.780/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 14/6/2023.) PENAL. PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONTRABANDO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. PLEITO DE FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. SÚMULA N. 269/STJ. IMPOSSIBILIDADE. AFASTAMENTO DA PROIBIÇÃO DE DIRIGIR VEÍCULO AUTOMOTOR. PENA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. PRISÃO PREVENTIVA. REVOGAÇÃO. SÚMULA 7/STJ. REVOLVIMENTO NO MATERIAL FÁTICO-PROBATÓRIO DELINEADO NOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. I - A ausência de análise sobre a matéria, ensejaria a oposição de embargos de declaração para sanar a omissão e viabilizar o necessário debate. Contudo, a parte recorrente não atuou de forma a viabilizar o conhecimento do recurso especial, acarretando a incidência dos óbices contidos nas das Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal, respectivamente: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada"; "O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento". II - In casu, constatada a reincidência do recorrente e mantida a circunstância judicial desfavorável, mostra-se adequado o regime inicial fechado para o cumprimento da pena, não sendo aplicável a Súmula n. 269/STJ: "É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais". III - A jurisprudência deste eg. Tribunal Superior é firme no sentido de que, "demonstrado pelo acórdão recorrido que o agravante praticou crime doloso e se valeu de veículo automotor como instrumento para a sua prática, é de rigor a aplicação da penalidade de inabilitação para dirigir, nos termos do art. 92, III, do Código Penal" (AgRg no REsp n. 1.521.626/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Gurgel de Faria, DJe de 22/06/2015). IV - Na hipótese, acolher o pedido da defesa no sentido de se revogar a prisão preventiva do recorrente, exigiria, invariavelmente, a análise dos requisitos elencados nos arts. 312 e 313, ambos do Código de Processo Penal, a demandar revolvimento do acervo fático-probatório delineado nos autos, providência que encontra óbice intransponível na Súmula n. 7 desta Corte, incabível na via eleita, como ressaltado no decisum reprochado. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 1.931.099/PR, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador convocado do TJDFT), Quinta Turma, DJe de 24/08/2021.) Ante o exposto, com fundamento na Súmula n. 568 do STJ , conheço do agravo para conhecer em parte do recurso especial, negando-lhe provimento. Publique-se. Intimem-se. EMENTA