AREsp 2899878 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo interposto por JOSE EURICO DE ANDRADE NEVES PINTO contra decisão do TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO que não admitiu recurso especial, fundado na alínea "a" do permissivo constitucional, o qual desafia acórdão assim ementado (e-STJ fl. 422): JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ADMINISTRATIVO. MILITAR. RESERVA REMUNERADA. LICENÇA ESPECIAL NÃO GOZADA. CONVERSÃO EM PECÚNIA. PRESCRIÇÃO. OCORRÊNCIA. RENÚNCIA INEXISTENTE. 1. Tratando-se de conversão de licença especial de militar em pecúnia, o prazo prescricional deve ser contado a partir da transferência do militar para a reserva, tal como já decidiu o STJ em relação aos servidores civis ao julgar o Tema 516 pelo rito dos recursos repetitivos. 2. A jurisprudência desta Corte vinha entendendo que a Portaria Normativa n.º 31/GM-MD, de 24/05/2018, que reconheceu o direito dos militares das Forças Armadas de converterem em pecúnia (indenização) licença especial não usufruída e nem computada para fins de inatividade, implicou renúncia à prescrição do fundo de direito, a ensejar o reinício da contagem do prazo prescricional em sua integralidade (art. 191 c/c art. 202, VI, do Código Civil), a partir da data de edição do referido ato normativo, nos casos em que já decorrido o lapso quinquenal. 3. Todavia, recentemente o Superior Tribunal de Justiça concluiu o julgamento do Tema 1109, pelo rito dos recursos repetitivos, fixando a seguinte tese: "Não ocorre renúncia tácita à prescrição (art. 191 do Código Civil), a ensejar o pagamento retroativo de parcelas anteriores à mudança de orientação jurídica, quando a Administração Pública, inexistindo lei que, no caso concreto, autorize a mencionada retroação, reconhece administrativamente o direito pleiteado pelo interessado". 4. Tratando-se de precedente vinculante, cabe sua aplicação imediata, independentemente de trânsito em julgado, o que impõe a modificação do entendimento até então adotado. 5. Dessa forma, não há que se falar em renúncia à prescrição com a edição da Portaria Normativa n.º 31/GM-MD, de 24/05/2018. Caso em que, decorridos mais de cinco anos desde a transferência do militar para a reserva, deve ser reconhecida a prescrição. 6. Apelo e remessa necessária, em sede de juízo de retratação, providos. Rejeitados os aclaratórios (e-STJ fl. 450). No especial obstaculizado, a parte recorrente apontou: (i) Violação do art. 1.022 do CPC, por ter sido o acórdão omisso quanto: (1) à possibilidade de modulação dos efeitos do julgamento proferido no Tema 1.109 do STJ; (2) à possibilidade de conversão da licença especial em pecúnia ter surgido apenas em 12/04/2018, com a publicação do Despacho n. 2 GM/MD; (3) à ausência de apreciação e homologação da reforma do impetrante pelo TCU, de forma que o ato complexo ainda não teria se aperfeiçoado e, por conseguinte, o lapso prescricional ainda não teria iniciado; (ii) Afronta aos arts. 191 e 202, VI, e parágrafo único, do Código Civil, uma vez que o reconhecimento administrativo do direito, depois de decorrido por inteiro o prazo prescricional, seria capaz de importar renúncia à prescrição; (iii) Contrariedade ao art. 927, § 3º, do CPC, pois a aplicação imediata da decisão proferida no julgamento do Tema 1.109 do STJ, sem a devida modulação dos seus efeitos, é capaz de afetar a estabilidade das relações e da segurança jurídica. O apelo nobre recebeu juízo negativo de admissibilidade pelo Tribunal de origem (e-STJ fls. 490/492). O parecer ministerial, às e-STJ fls. 550/563, opina pelo provimento do agravo em recurso especial. A irresignação recursal comporta acolhida no tocante à alegação de negativa de prestação jurisdicional. Com efeito, o art. 1.022 do CPC/2015 prevê que os embargos de declaração são cabíveis quando houver, na decisão judicial, omissão, contrariedade, obscuridade ou erro material. Para a admissão do recurso especial com base no referido dispositivo, a omissão, a contradição, a obscuridade ou o erro material tem de ser patente, e seu exame imprescindível para o enfrentamento da questão jurídica. Entendo que não há necessidade de manifestação quanto à possibilidade de modulação dos efeitos do Tema 1.109 do STJ, em razão do seu respectivo trânsito em julgado sem qualquer modulação de efeitos. Ademais, também não há necessidade de apreciação do argumento acerca da possibilidade de conversão da licença especial em pecúnia ter surgido apenas em 2018, uma vez que a Corte a quo já o rechaçou com fundamento no Tema Repetitivo supramencionado. Entretanto, o Tribunal de origem não se manifestou acerca de tema questionado no recurso integrativo e essencial para o desdobramento do mérito da lide, qual seja: a ausência de início do prazo prescricional para pleitear a conversão da licença especial em pecúnia, em razão do Tribunal de Contas da União ainda não ter apreciado a reforma do impetrante, a qual se trata de ato administrativo complexo. Portanto, estando configurada a violação do art. 1.022 do CPC/2015, faz-se necessária a declaração de nulidade do aresto em que apreciados os embargos de declaração, a fim de que o vício seja sanado pelo Tribunal de origem. Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. SERVIÇO DE ACABAMENTO DE CALÇADOS. MATÉRIA-PRIMA DE TERCEIRO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ART. 166 DO CTN. LEGITIMIDADE AD CAUSAM. MATÉRIA RELEVANTE SUSCITADA EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO CONFIGURADA. NULIDADE DO ACÓRDÃO. RETORNO À ORIGEM. 1. A controvérsia de fundo versa sobre pedido de repetição de indébito de ICMS cobrado sobre atividade de acabamento industrial de calçados por encomenda mediante fornecimento de matéria-prima pelo tomador do serviço. 2. O recorrente alega que o acórdão recorrido violou o art. 1.022, II, do CPC/2015, por ter-se omitido sobre a legitimidade ativa da parte autora com base no art. 166 do CTN. 3. De fato, houve omissão no aresto impugnado sobre a aplicação do art. 166 do CTN à espécie. 4. O referido dispositivo repercute sobre a legitimidade ad causam para repetição de indébito de ICMS, razão pela qual constitui matéria relevante que não poderia deixar de ser enfrentada na instância de origem. 5. Decerto a apelação interposta pelo recorrente não devolveu explicitamente esse tema ao Tribunal. Nada obstante, cuida-se de matéria de ordem pública, suscitada nos Embargos de Declaração e passível de conhecimento de ofício pelo órgão julgador, o que afasta falar em preclusão. 6. Demais, a hipótese dos autos versa sobre repetição de ICMS, que é espécie de tributo indireto, porque recolhido sobre as receitas oriundas de cada encomenda, comportando repasse previsto em lei para o adquirente do serviço. Nesse caso, "como imposto indireto, tem aplicações, em princípio, o teor do art. 166 do CTN e o verbete 71 do STF, atualmente 546." (REsp 426.179/SP, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 11/5/2004, DJ 20/9/2004). No mesmo sentido: AgRg no REsp 436.894/PR, Rel. Ministro José Delgado, Primeira Turma, julgado em 3/12/2002, DJ 17/2/2003; AgRg no Ag 449.146/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 17/10/2002, DJ 4/11/2002. 7. O acórdão atacado apenas aferiu a legitimidade ativa da autora com base na comprovação do recolhimento do tributo (fl. 295, e-STJ), deixando de perscrutar ou exigir a demonstração de assunção definitiva do ônus tributário sem acrescê-lo ao preço cobrado do destinatário da mercadoria industrializada. Não há como se confirmar a repetição de indébito sem a prévia superação, na origem, da condição exigida pelo art. 166 do CTN. 8. Justifica-se o retorno dos autos à origem para novo julgamento dos aclaratórios. 9. Recurso Especial provido. (REsp 1.693.918/RS, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, DJe 16/10/2017). PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 1.022 DO CPC/2015. OCORRÊNCIA. 1. Esta Corte Superior tem atribuído efeitos infringentes aos embargos de declaração, em situações excepcionais, para corrigir premissa equivocada no julgamento, bem como nos casos em que o acolhimento dos embargos tiver como consectário lógico a alteração da decisão. Nesse sentido: AgRg no AREsp 622.677/SP, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, DJe 1/4/2016; EDcl no AgRg no RESP 1.393.423/RS, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 18/5/2016. 2. No caso dos autos, constata-se que as instâncias ordinárias quedaram-se silentes acerca da questão oportunamente suscitada acerca da ilegalidade da instituição da substituição tributária por Decreto, o que torna impositivo o reconhecimento da ocorrência da omissão apontada nas razões do recurso especial. 3. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes, para anular o acórdão embargado e a decisão desta Corte que o precedeu e dar parcial provimento ao recurso especial, determinando o retorno dos autos ao Tribunal de origem para novo julgamento dos aclaratórios. (EDcl EDcl AgRg REsp 1.408.452/PE, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, Primeiro Turma, DJe 20/06/2017). Fica prejudicada a análise da irresignação remanescente. Ante o exposto, com base no art. 253, II, parágrafo único, "c", do RISTJ, CONHEÇO do agravo e DOU PROVIMENTO ao recurso especial para anular o acórdão prolatado em sede de embargos declaratórios e determinar o retorno dos autos ao Tribunal a quo, a fim de que sejam analisadas as questões omitidas mencionadas acima. Publique-se. Intimem-se. EMENTA