REsp 1865503 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto pela Fazenda Nacional, com base no art. 105, III, a, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região, assim ementado (fl. 353): AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. REDIRECIONAMENTO PARA OS SÓCIOS. DISSOLUÇÃO IRREGULAR NÃO COMPROVADA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Não há de se confundir o prazo decadencial com o prazo prescricional. O curso do primeiro vai até a notificação do lançamento e se refere ao direito da Fazenda de constituir o crédito. Já o direito de exigir judicialmente o pagamento do aludido crédito constituído começa a fluir a partir do aperfeiçoamento do lançamento (constituição definitiva do crédito tributário), que se dá com a notificação da decisão final do processo administrativo, nos casos de impugnação pelo contribuinte, ou no 31º dia a partir da notificação do auto de infração, caso o contribuinte não procure impugnar o débito. 2. No caso, não há que se falar em decadência, uma vez que o lançamento do débito ocorreu em 2013, o ajuizamento da execução fiscal se deu em 2013 e o débito fiscal refere-se a fatos geradores ocorridos em 07/2010 a 06/2012. 3. Sendo assim, a parte agravante não logrou comprovar, de plano, a ocorrência da alegada prescrição/decadência dos créditos fiscais em cobro, ressaltando-se que a via da exceção de pré-executividade não admite a dilação probatória. Outrossim, é cediço que a CDA goza de presunção de legalidade, sendo ônus do executado a comprovação eventual nulidade do título executivo. 4. Na hipótese de o sócio gerente/administrador da sociedade ter provocado dissolução irregular da sociedade, descumprindo dever formal de encerramento regular das atividades empresariais, é cabível sua responsabilização, por força da aplicação da Súmula 435 do Superior Tribunal de Justiça. 5. , apesar da certidão do oficial de justiça (fl. 68), na ficha cadastral da In casu JUCESP consta a dissolução da sociedade, não configurando hipótese de inclusão do sócio gerente no polo passivo da execução fiscal, nos termos do art. 135, III, do Código Tributário Nacional. 6. Agravo de instrumento a que se dá parcial provimento. Opostos embargos de declaração, foram estes desprovidos (fls. 386/396). Nas razões de recurso especial, a parte recorrente aponta violação aos arts. 1.022, II, do CPC, e 9º, §§ 3º e 5º, da LC nº 123/06. Sustenta, em resumo, que: (I) apesar da oposição dos embargos de declaração, o Tribunal de origem manteve-se omisso quanto à questão relevante ao deslinde da controvérsia, a saber, sobre a existência de responsabilidade solidária pela caracterização da dissolução irregular da microempresa com base no art. 9º, da LC 123/06, no caso em que inexistente a liquidação do passivo, porquanto "era necessário esclarecer qual o entendimento da C. Turma a respeito das possibilidades de redirecionamento do feito executivo, tendo em vista a efetiva dissolução irregular da empresa e os dispositivos que regram as Micro e Pequenas Empresas, orientadores da irrelevância do distrato social no tocante à responsabilidade tributária dos sócios para esse tipo específico de empresa." (fl.404); e (II) não obstante a existência do distrato social depositado na JUCESP, inexistindo a formalização da liquidação da sociedade com o pagamento do passivo, é possível a responsabilização solidária dos sócios, ante a caracterização de dissolução irregular da microempresa, sendo certo que "No caso dos autos, a empresa agravada é empresa de pequeno porte, conforme demonstrado nos autos, cujo destrato foi registrado anteriormente a 2014. Dessa forma, aplica-se a previsão do artigo 9º, §§3º, e 5º, da Lei Complementar nº 123/06, em sua redação original, devendo responder solidariamente pelos débitos da empresa (..). Cabe salientar, portanto, que se trata de hipótese autônoma de responsabilidade tributária, independente da dissolução irregular prevista no artigo 135, do CTN, já que a hipótese do art. 9º da Lei Complementar nº 123 identifica-se com aquela prevista no art.134, VII, do CTN, porém limitada ao capital que subsistir à liquidação da sociedade." (fl.406). É O RELATÓRIO. SEGUE A FUNDAMENTAÇÃO. Verifica-se, inicialmente, não ter ocorrido ofensa aos arts. 1.022 do CPC, na medida em que o Tribunal de origem dirimiu, fundamentadamente, as questões que lhe foram submetidas, apreciando integralmente a controvérsia posta nos presentes autos. Ressalte-se que não se pode confundir julgamento desfavorável ao interesse da parte com negativa ou ausência de prestação jurisdicional. Com efeito, registre-se que a tese relativa à possibilidade de responsabilização solidária dos sócios, ante a caracterização de dissolução irregular da microempresa, pela aplicação do art. 9º, da LC 123/06, não foi nem sequer mencionada nas contraminuta ao agravo de instrumento (fls. 318/340). Com efeito, os autos registram que as alegações veiculadas no presente recurso especial somente foram apresentadas ao Tribunal de origem nos embargos de declaração (fls. 370/382). Em outras palavras: os temas não foram oportunamente abordados no recurso de apelação sob o enfoque ora pretendido. A partir desse contexto, extraem-se duas conclusões. A primeira, é que não cabe falar em afronta ao art. 1.022 do CPC, na medida em que o Tribunal de origem apreciou integralmente as questões que lhe foram postas, não havendo omissão a ser suprida por meio de embargos declaratórios, os quais, em verdade, se revestiram de conteúdo evidentemente inovador. A segunda conclusão, consequência da anterior, é que as matérias supostamente omitidas não foram prequestionadas, porquanto o instituto do prequestionamento pressupõe a prévia análise da tese jurídica pela Corte de origem, que deve ser suscitada no momento processual oportuno e não somente por ocasião da oposição de embargos declaratórios, caso destes autos. A propósito, vejam-se os seguintes precedentes: ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE DE INOVAÇÃO RECURSAL. ALEGAÇÕES TRAZIDAS TÃO SOMENTE EM SEDE DE EMBARGOS DECLARATÓRIOS. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 282 E 356 DO STF. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. ACÓRDÃO BEM FUNDAMENTADO. SÚMULA 85/STJ. RELAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO. AGRAVO REGIMENTAL DO ESTADO DO CEARÁ DESPROVIDO. 1. Não há como acolher a alegada violação ao art. 535 do CPC, visto que a lide foi solvida com a devida fundamentação, ainda que sob ótica diversa daquela almejada pelos ora agravante. Todas as questões postas em debate foram efetivamente decididas, não tendo havido vício algum que justificasse o manejo dos Embargos Declaratórios. Observe-se, ademais, que julgamento diverso do pretendido, como na espécie, não implica ofensa à norma ora invocada. 2. A questão relativa à base de cálculos dos honorários fixados e ocorrência de julgamento extra petita não foram debatidas pelo Tribunal de origem, uma vez que somente foi levantada pelo recorrente em sede de Embargos de Declaração. Tendo o recorrente inovado nos argumentos, não se encontra configurada a ofensa ao art. 535 do CPC, em face da ausência de omissão do acórdão recorrido, a ser suprimida pela oposição de Embargos de Declaração. .. 4. Agravo Regimental do Estado do Ceará desprovido. (AgRg no AREsp 295.222/CE, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/11/2013, DJe 2/12/2013). AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO DE VALORES PAGOS A TÍTULO DE HORAS EXTRAS. SERVIDORES OCUPANTES DE CARGO EM COMISSÃO. ART. 535, II DO CPC. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO. CONVALIDAÇÃO DO ATO PELA LEI ESTADUAL 17.618/08. PRESUNÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE DA LEI ESTADUAL. ALEGADA VIOLAÇÃO AOS ARTS. 2o. DA LEI 9.784/99, 4o. E 5o. DA LEI 8.429/92 E 884 E 876 DO CC/02. INOVAÇÃO RECURSAL. NÃO CABE AO TRIBUNAL A QUO ANALISAR MATÉRIA NÃO IMPUGNADA NO RECURSO DE APELAÇÃO, NEM ALEGADA OPORTUNAMENTE DURANTE O PROCESSO, SALVO AS CONEXAS COM O MÉRITO E AS DE ORDEM PÚBLICA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. No tocante ao art. 535, II do CPC, inexiste a violação apontada, tendo em vista que o Corte de origem apreciou fundamentadamente a controvérsia, não padecendo o acórdão recorrido de qualquer omissão, contradição ou obscuridade. Observe-se que o Tribunal a quo foi claro ao afirmar que houve a convalidação do ato, tido por ilegal, por Lei Estadual superveniente, razão pela qual a tese da impossibilidade de retroação da lei foi, tacitamente, rechaçada. 2. Quanto às teses de violação aos arts. 2º. da Lei 9.784/99, 4º. e 5º. da Lei 8.429/92 e 884 e 876 do Código Civil de 2002, constata-se verdadeira inovação recursal, porquanto o recorrente, em Embargos de Declaração, passou a alegar tais questões, não defendidas oportunamente em sede de Apelação. Por se tratar de inovação recursal, obviamente, tais matérias não foram debatidas pelo Tribunal a quo, carecendo do requisito de prequestionamento. Inafastável, portanto, a incidência da Súmula 211/STJ. 3. A inovação recursal somente se mostra possível na hipótese de o recorrente comprovar que deixou de alegar anteriormente a matéria por motivo de força maior, nos termos do art. 517 do CPC. 4. Agravo Regimental desprovido. (AgRg no REsp 1.334.213/MG, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 5/11/2013, DJe 2/12/2013). PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. INOVAÇÃO DE TESE. OMISSÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM AFASTADA. 1. "É vedada a inovação de teses em embargos de declaração e, por tal razão, inexiste omissão em acórdão que julgou a apelação sem se pronunciar sobre matérias não argüidas nas razões de apelação." (REsp 1.038.920/SP, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 25/11/2008) 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp 364.354/RJ, da minha relatoria, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/10/2013, DJe 4/11/2013). AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PREQUESTIONAMENTO. LEI N.º 11.280/06. AÇÃO AJUIZADA ANTERIORMENTE. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. RECONHECIMENTO DE OFÍCIO. INOCORRÊNCIA. DECISÃO AGRAVADA. FUNDAMENTOS. IMPUGNAÇÃO. AUSÊNCIA. SÚMULA 283/STF. APLICAÇÃO. .. 3. Na forma dos precedentes desta Corte Superior de Justiça, não se pode ter como prequestionado tema federal suscitado apenas em sede de embargos de declaração, os quais se mostram inadequados para propiciar discussão de matéria nova. .. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp 1.133.269/PR, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 28/6/2011, DJe 3/8/2011). PROCESSUAL CIVIL - OFENSA AO ART. 535 DO CPC - INOVAÇÃO DE TESE - OMISSÃO - INOCORRÊNCIA - CASO FORTUITO - AFERIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - SÚMULA 7/STJ - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - JUROS - FALTA DE PREQUESTIONAMENTO - APLICAÇÃO DA SÚMULA 211/STJ. 1. É vedada a inovação de teses em embargos de declaração e, por tal razão, inexiste omissão em acórdão que julgou a apelação sem se pronunciar sobre matérias não argüidas nas razões de apelação. .. 3. Nos termos da Súmula 211/STJ, inadmissível o recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal de origem. 4. Recurso especial não conhecido. (REsp 1.038.920/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, DJe 25/11/2008). ANTE O EXPOSTO, conheço em parte do recurso especial para, na parte conhecida, negar-lhe provimento. Publique-se.