REsp 1720180 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recursoespecialinterpostopor ADÃO NINKE e ANDERSON DE ARAÚJO NINKE, com respaldo no permissivo constitucional, contra acórdão do TJ/ROassim ementado (e-STJ fls. 1944/1945): Apelação. Improbidade administrativa. Contratação irregular de assistente social. Aquisição de passagens aéreas e terrestres e de medicamentos sem licitação. Omissão. Desaparecimento de bens. Ausência de dolo. Ônus da prova. Locação de ambulância. Pagamentos. Não comprovação do serviço prestado. Prescrição. Ilegitimidade passiva. Incompetência. Súmula 209/STJ. Dolo. 1. Não havendo prova no sentido de que passagens aéreas tenham sido utilizadas para finalidades alheias ao interesse público, não há falar em improbidade administrativa. 2. Em sítio de improbidade administrativa, para que se possa responsabilizar o agente público, é indispensável identificar o animus, para caracterizar a ilicitude de sua conduta. 3. A aquisição de passagens terrestres para o deslocamento de professores para atender calendário letivo não configura ato ímprobo, se cumpridas as formalidades indispensáveis para a inexigibilidade de licitação (art. 24, inc. II, da Lei 8.666/93). 4. Mero equívoco no procedimento aquisitivo, com dispensa de licitação, não configura, por si só, improbidade administrativa. 5. Ainda que se possa censurar o deficiente controle de patrimônio público, para caracterizar improbidade administrativa é indispensável prova de agir doloso; ao contrário, haverá singela irregularidade administrativa não alcançada, pois, pela Lei 8.429/92. 6. A contratação de assistente social ao fundamento de atender a programa de erradicação do trabalho infantil, ainda que em inobservância ao estrito procedimento legal, não consubstancia improbidade administrativa se não demonstrados elementos que identifiquem a má-fé do gestor público ou, pelo menos, que os serviços não tenham sido prestados a contento. 7. Não prospera alegada prescrição para ajuizamento de ação civil pública por ato de improbidade administrativa quando não decorrido o lapso quinquenal entre o término do mandato e o protocolo da inicial. Inteligência do art. 23, inc. I, da Lei 8.429/92. 8. Há de ser afastada preliminar de ilegitimidade passiva quando, para o seu enfrentamento, se fizer indispensável adentrar em análise de mérito da ação no que diz respeito à dita conduta ilícita. 9. Compete à Justiça Estadual processar e julgar prefeito por desvio de verba transferida e incorporada ao patrimônio municipal.Inteligência da Súmula 209/STJ. 10. Caracterizam atuar ímprobo sucessivas renovações de contrato de locação de ambulâncias sem justificativa e que envolvam valores suficientes para adquirir novos veículos, notadamente quando feitos pagamentos sem que seja comprovada efetiva prestação de serviços nos termos previstos no contrato administrativo. 11. O elemento subjetivo necessário para configurar a improbidade administrativa prevista no art. 11 da LIA é o dolo eventual ou genérico de realizar conduta que atente contra os princípios da Administração Pública, sendo dispensável a intenção específica, pois a atuação deliberada em desrespeito às normas legais, cujo desconhecimento é inescusável, evidencia a presença do dolo. 12. Apelos não providos. Defendem os recorrentes, em síntese, que o acórdão violou os seguintes dispositivos: arts. 9º, 10,11 e23, I, da Lei de Improbidade Administrativa;Súmula 208 do STJ; e art. 109 da CF/1988. Contrarrazões. Decisão de admissibilidade (e-STJ fl. 2164). Manifestação ministerial pelo provimento parcial do recurso especial, com o reconhecimento da competência da Justiça Federal.(e-STJ fls. 2172/2179). Passo a decidir. Inicialmente, cumpre consignar que a alegada violação do 23, I, da Lei de Improbidade Administrativa não comporta conhecimento. Defende orecorrente ADÃO NINKE que teve o seu mandato interrompido em 04 de abril/2008, com a sua renúncia, e a ação foi proposta em dezembro/2013, após o lustro prescricional. Ocorre que, ao examinar a questão da prescrição, o TJ/RO assentou: Batem-se esses apelantes pelo reconhecimento da prescrição em relação a Adão Ninke, afirmando, para tanto, ter transcorrido cinco anos entre o término do seu mandato, em dezembro/2008, e o oferecimento da ação civil pública. Não prospera essa alegação, pois, conforme consta dos autos, a inicial da ação civil pública foi proposta em 19.12.2013 (fls. 02), portanto, antes de expirado o prazo quinquenal previsto no inc. I do art. 23 da Lei 8.429/92. Pelo exposto, afasto essa preliminar, o que submeto aos e. Pares.(e-STJ fl. 1962) Vê-se que o aspecto alusivo à renúncia do recorrente carece do requisito constitucional do prequestionamento, uma vezque não foi objeto de deliberação na origem. Ressalte-se que, conquanto não seja exigida a menção expressa ao dispositivo de lei federal, a admissibilidade do recurso na instância excepcional pressupõe que a Corte de origem tenha se manifestado sobre a tese jurídica apontada pelo recorrente, o que não ocorreu no caso dos autos. Esse é o entendimento pretoriano consagrado na edição da Súmula 282 do STF,in verbis: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada". Frise-se, por oportuno, que a parterecorrente nem sequer opôs embargos de declaração a fim de sanar eventual vício do acórdão objurgado, o que atrai a incidência da Súmula 356 do STF. Convém registrar que a exigência de prequestionamento prevalece também quanto às matérias de ordem pública. Nesse sentido: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO DE TÍTULO JUDICIAL. ATUALIZAÇÃO DE VALOR DEPOSITADO. ARTIGOS 15-A E 33, § 2º, DO DECRETO-LEI 3.365/41. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF. .. 2. É firme no Superior Tribunal de Justiça o entendimento quanto à necessidade de prequestionamento da matéria trazida a exame, ainda que vinculada a tema de ordem pública. 3. Agravo interno a que se nega provimento (AgInt no AREsp 928.071/ES, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 19/10/2016). EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. AUSÊNCIA. EMBARGOS REJEITADOS. .. 2. A jurisprudência do STJ entende que, na seara extraordinária, o prequestionamento é necessário para exame, inclusive, das matérias de ordem pública. 3. Embargos de declaração rejeitados (EDcl no AgInt no AREsp 868.729/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/09/2016, DJe 19/09/2016). No tocante à alegada violação da Súmula 208do STJ, tenho que a pretensão recursal não comporta conhecimento, porquanto esse ato normativo não se enquadra no conceito de tratado ou lei federal de que cuida o art. 105, III, a, da Constituição Federal de 1988, consoante a Súmula 518 desta Corte: "Para fins do art. 105, III, a, da Constituição Federal, não é cabível recurso especial fundado em alegada violação de enunciado de súmula". Ressalte-se, ainda, que a via excepcional não se presta para análise de eventual ofensa à Constituição Federal. Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ART. 1.022, II, DO CPC/2015. VIOLAÇÃO. INEXISTÊNCIA. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. ANÁLISE. INVIABILIDADE. 1. Conforme estabelecido pelo Plenário do STJ, aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma nele prevista (Enunciado Administrativo n. 3). 2. Inexiste violação do art. 1.022, II, do CPC/2015, não se vislumbrando nenhum equívoco ou deficiência na fundamentação contida no acórdão recorrido, sendo possível observar que o Tribunal de origem apreciou integralmente a controvérsia e apontou as razões de seu convencimento, não se podendo confundir julgamento desfavorável ao interesse da parte com negativa ou ausência de prestação jurisdicional. 3. Havendo o Tribunal de origem, com base no exame do edital do certame, reconhecido a legalidade do tempo destinado às pessoas com deficiência, a reforma do acórdão recorrido, nos termos constantes na argumentação do apelo especial, demanda a incursão na seara fático-probatória dos autos, notadamente no tocante às cláusulas editalícias mencionadas, providência inviável no âmbito do recurso especial, nos termos da Súmula 7 e 5 do STJ, respectivamente. 4. A via excepcional não se presta para análise de eventual ofensa à Constituição Federal. 5. Agravo interno desprovido.(AgInt no REsp 1.847.345/MS, minha relatoria, PRIMEIRA TURMA, julgado em 10/05/2021, DJe 24/05/2021) . Por fim,verifico que esta Corte tem entendido, de forma pacífica, que o enquadramento da conduta do réu como ato ímprobo a que se refere a Lei n. 8.429/1992 exige a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado no dolo para os tipos previstos nos arts. 9º e 11 e, ao menos, na culpa grave, nas hipóteses descritas no art. 10. Nesse sentido: AÇÃO DE IMPROBIDADE ORIGINÁRIA CONTRA MEMBROS DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO. LEI 8.429/92. LEGITIMIDADE DO REGIME SANCIONATÓRIO. EDIÇÃO DE PORTARIA COM CONTEÚDO CORRECIONAL NÃO PREVISTO NA LEGISLAÇÃO. AUSÊNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO DA CONDUTA. INEXISTÊNCIA DE IMPROBIDADE. 1. A jurisprudência firmada pela Corte Especial do STJ é no sentido de que, excetuada a hipótese de atos de improbidade praticados pelo Presidente da República (art. 85, V), cujo julgamento se dá em regime especial pelo Senado Federal (art. 86), não há norma constitucional alguma que imunize os agentes políticos, sujeitos a crime de responsabilidade, de qualquer das sanções por ato de improbidade previstas no art. 37, § 4.º. Seria incompatível com a Constituição eventual preceito normativo infraconstitucional que impusesse imunidade dessa natureza (Rcl 2.790/SC, DJe de 04/03/2010). 2. Não se pode confundir improbidade com simples ilegalidade. A improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. Por isso mesmo, a jurisprudência do STJ considera indispensável para a caracterização de improbidade que a conduta do agente seja dolosa para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9º e 11 da Lei 8.429/92, ou pelo menos eivada de culpa grave, nas do artigo 10. 3. No caso, aos demandados são imputadas condutas capituladas no art. 11 da Lei 8.429/92 por terem, no exercício da Presidência de Tribunal Regional do Trabalho, editado Portarias afastando temporariamente juízes de primeiro grau do exercício de suas funções, para que proferissem sentenças em processos pendentes. Embora enfatize a ilegalidade dessas Portarias, a petição inicial não descreve nem demonstra a existência de qualquer circunstância indicativa de conduta dolosa ou mesmo culposa dos demandados. 4. Ação de improbidade rejeitada (art. 17, § 8º, da Lei 8.429/92). (AIA 30/AM, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, Corte Especial, julgado em 21/09/2011, DJe 28/09/2011). No caso concreto, verifico que a Corte de origem reconheceu a configuração da conduta como ímproba contida no art. 11 da Lei n. 8.429/1992, perpetrada pelos recorrentes, com a indicação do elemento subjetivo, consubstanciada na locação irregular de duas ambulâncias, durante três anos, com a assinatura de sucessivos termos aditivos, sem que houvesse justificativa para a prorrogação do contrato.(e-STJ fls. 1964/1966). Cumpre registrar que a questão foi decidida à luz do suporte fático-probatório, cuja revisão esbarra no óbice estampado na Súmula 7 do STJ. É que a desconstituição dessas posições, na forma pretendida pelo recorrente, demandaria induvidosamente o reexame de provas, o que é inviável na via do recurso especial. Diante do exposto, nos termos do art. 255, § 4º, I, do RISTJ, NÃO CONHEÇO dorecursoespecial. Publique-se. Intimem-se.