REsp 890880 - DECISAO

DECISÃO Em razão do disposto no art. 1.030, II, do CPC/2015, passa-se à nova apreciação do recurso especial interposto porCOMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUICAO E OUTROS, no qual se alega, em suma, que: 1) o início do prazo, para fins de repetição, é a data do julgamento no qual foi declarada a inconstitucionalidade da cobrança do tributo; 2) eventualmente,o prazo prescricional, no caso, é de 20 anos, contados do recolhimento indevido. É o relatório. Passo a decidir. Inicialmente, registre-se que o presente recurso submete-se à regra prevista no Enunciado Administrativo n. 2, in verbis: "Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça". O acórdão da Segunda Turma/STJ foi assim ementado: TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. TAXA DE LICENCIAMENTO DE IMPORTAÇÃO.REPETIÇÃO DO INDÉBITO. PRESCRIÇÃO. PRECEDENTES. 1. Na hipótese de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo para a propositura da ação de repetição de indébito é de 10 (dez) anos a contar do fato gerador, se a homologação for tácita (tese dos "cinco mais cinco"), e, de 5 (cinco) anos a contar da homologação, se esta for expressa. 2. Recurso especial improvido. (REsp 890.880/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, DJ 11/05/2007, p. 391) Por sua vez, o acórdão do Supremo Tribunal Federal, proferido em sede de repercussão geral (Tema n. 3), foi assim ementado: EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. CONSTITUCIONALIDADE FORMAL DOS ARTIGOS 45 E 46 DA LEI N. 8.212/1991. ARTIGO 146, INCISO III, ALÍNEA B, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA TRIBUTÁRIAS. MATÉRIA RESERVADA À LEI COMPLEMENTAR. ARTIGOS 173 E 174 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. A Constituição da República de 1988 reserva à lei complementar o estabelecimento de normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre prescrição e decadência, nos termos do art. 146, inciso III, alínea b, in fine, da Constituição da República. Análise histórica da doutrina e da evolução do tema desde a Constituição de 1946. 2. Declaração de inconstitucionalidade dos artigos 45 e 46 da Lei n. 8.212/1991, por disporem sobre matéria reservada à lei complementar. 3. Recepcionados pela Constituição da República de 1988 como disposições de lei complementar, subsistem os prazos prescricional e decadencial previstos nos artigos 173 e 174 do Código Tributário Nacional. 4. Declaração de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, salvo para as ações judiciais propostas até 11.6.2008, data em que o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade dos artigos 45 e 46 da Lei n. 8.212/1991. 5. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento. (RE 559943, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 12/06/2008, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-182 DIVULG 25-09-2008 PUBLIC 26-09-2008 EMENT VOL-02334-10 PP-02169 LEXSTF v. 30, n. 359, 2008, p. 321-366) Cabe destacar que houve a modulação de efeitos, a fim de atribuir efeitos ex nunc à declaração de inconstitucionalidade dos preceitos legais referidos. No voto do Ministro Gilmar Mendes, a modulação foi fixada nos seguintes termos: Estou acolhendo parcialmente o pedido de modulação de efeitos, tendo em vista a repercussão e a insegurança jurídica que se pode ter na hipótese; mas estou tentando delimitar esse quadro de modo a afastar a possibilidade de repetição de indébito de valores recolhidos nestas condições com exceção das ações propostas antes da conclusão do julgamento. Nesse sentido, eu diria que o Fisco está impedido, fora dos prazos de decadência e prescrição previstos no CTN, de exigir as contribuições da seguridade social. No entanto, os valores já recolhidos nestas condições, seja administrativamente, seja por execução fiscal, não devem ser devolvidos ao contribuinte, salvo se ajuizada a ação antes da conclusão do presente julgamento. Em outras palavras, são legítimos os recolhimentos efetuados nos prazos previstos nos arts. 45 e 46 e não impugnados antes da conclusão deste julgamento. Portanto, reitero o voto pelo desprovimento do recurso extraordinário, declarando a inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 5º do Decreto-lei nº 1.569 e dos arts. 45 e 46 da Lei nº 8.212, porém, com a modulação dos efeitos ex nunc apenas em relação às eventuais repetições de indébito ajuizadas após a presente data, a data do julgamento. Nesse contexto, a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade não teve o condão de alterar o termo inicial do prazo prescricional. Também não houve reconhecimento do prazo prescricional de vinte anos, sustentando pelo contribuinte. A corroborar esse entendimento, destacam-se: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ARTIGO 3º, DA LEI COMPLEMENTAR 118/2005. PRESCRIÇÃO.TERMO INICIAL. PAGAMENTO INDEVIDO. ARTIGO 4º, DA LC 118/2005.DETERMINAÇÃO DE APLICAÇÃO RETROATIVA. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONTROLE DIFUSO. CORTE ESPECIAL. RESERVA DE PLENÁRIO. JULGAMENTO, PELA PRIMEIRA SEÇÃO, DO RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA (RESP 1.002.932/SP). HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FAZENDA PÚBLICA VENCIDA. ARTIGO 20, § 4º, DO CPC.APRECIAÇÃO EQÜITATIVA. 1. O prazo prescricional das ações de compensação/repetição de indébito de tributo sujeito a lançamento por homologação, do ponto de vista prático, deve ser contado da seguinte forma: relativamente aos pagamentos efetuados a partir da vigência da Lei Complementar 118/2005 (09.06.05), o prazo para se pleitear a restituição é de cinco anos a contar da data do recolhimento indevido; e relativamente aos pagamentos anteriores, a prescrição obedece ao regime previsto no sistema anterior, limitada, porém, ao prazo máximo de cinco anos a contar da vigência da novel lei complementar (Precedente da Primeira Seção submetido ao rito do artigo 543-C, do CPC: RESP 1.002.932/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 25.11.2009). 2. Isto porque a Corte Especial declarou a inconstitucionalidade da expressão "observado, quanto ao art. 3º, o disposto no art. 106, I, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional", constante do artigo 4º, segunda parte, da Lei Complementar 118/2005 (AI nos ERESP 644.736/PE, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 06.06.2007). 3. Deveras, a norma inserta no artigo 3º, da lei complementar em tela, indubitavelmente, cria direito novo, não configurando lei meramente interpretativa, cuja retroação é permitida. 4. Consectariamente, em se tratando de pagamentos indevidos efetuados antes da entrada em vigor da LC 118/05 (09.06.2005), o prazo prescricional para o contribuinte pleitear a restituição do indébito, nos casos dos tributos sujeitos a lançamento por homologação, continua observando a cognominada tese dos cinco mais cinco, desde que, na data da vigência da novel lei complementar, sobejem, no máximo, cinco anos da contagem do lapso temporal (regra que se coaduna com o disposto no artigo 2.028, do Código Civil de 2002, segundo o qual: "Serão os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Código, e se, na data de sua entrada em vigor, já houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada."). 5. Por outro lado, ocorrido o pagamento antecipado do tributo após a vigência da aludida norma jurídica, o dies a quo do prazo prescricional para a repetição/compensação é a data do recolhimento indevido. 6. In casu, o mandado de segurança foi impetrado em 17.11.2000, objetivando a declaração incidental de inconstitucionalidade do artigo 5º, I, da Medida Provisória 63/89 (convertido no artigo 3º, I, da Lei 7.787/89) e o conseqüente reconhecimento do direito líquido e certo à compensação tributária dos valores indevidamente recolhidos no ano de 1989 a título de contribuição previdenciária incidente sobre folhas de salário, o que, nos termos dos artigos 168, I, e 150, § 4º, do CTN, revela inequívoca a ocorrência da prescrição dos valores pagos indevidamente no decênio anterior à propositura da demanda, porquanto tributo sujeito a lançamento por homologação, cuja prescrição opera-se 5 (cinco) anos após expirado o prazo para aquela atividade. 7. Outrossim, não merece prosperar a argumentação empresarial no sentido de que "merece melhor reflexão, ante a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade dos artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91 pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, os quais se aplicam diretamente ao caso presente". 8. É que os artigos 45 e 46, da Lei 8.212/91, referem-se à prescrição da pretensão executiva do Fisco e à decadência do direito potestativo de constituição do crédito tributário, não se aplicando à hipótese sub examine. 9. Ainda que assim não fosse, é certo que a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade dos artigos 45 e 46, da Lei 8.212/91, implicou na legitimidade apenas dos recolhimentos efetuados nos prazos previstos nos aludidos dispositivos legais e não impugnados antes da data de conclusão do julgamento do Recurso Extraordinário 556.664 pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, o que se deu em 12.06.2008. 10. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1139470/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/02/2011, DJe 01/03/2011) TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. EMPRESA AGROINDUSTRIAL.TRABALHADORES RURAIS. PERÍODO DE 1971 A 1991. 1. No período de 1971 a 1991, em face do ordenamento jurídico existente, as empresas agroindustriais estavam obrigadas a pagar, no referente aos trabalhadores do campo agrícola, a denominada contribuição rural previdenciária. 2. A Lei 8.212/91, conforme regramento explícito, passou a exigir que a referida contribuição incidisse sobre a folha de salários de empregados, sem fazer distinção entre empregado rural e urbano. 3. Contribuições que foram pagas sobre os salários dos trabalhadores rurais, como se fossem empregados urbanos. 4. Inexistência de lei autorizando esse proceder. 5. Havendo prova de que a empresa efetuou tal recolhimento, a título de contribuição, no período anterior a 1991, sobre a folha de salários, fato gerador, apenas, na época, de contribuição dos trabalhadores urbanos, resta ilegal o pagamento e, conseqüentemente, o direito de repetir as parcelas não atingidas pela prescrição. 6. Compensação admitida. 7. Não viabilidade jurídica da tese de que, em se tratando de contribuição previdenciária, o prazo prescricional para a repetição de indébito deve ser de 20 (vinte) anos, considerando-se 10 (dez), com base no princípio da igualdade, nesse sentido (5 5), tendo-se em vista os arts. 45 e 46 da Lei nº 8.212, de 1991, que fixa o prazo prescricional de 10 (dez) anos para as entidades de Seguridade Social cobrar o que lhe for devido por lei. 8. O princípio da legalidade tributária impede construir a expansão, como pretendido, do prazo prescricional. 9. Recursos da empresa e do INSS conhecidos e improvidos. (REsp 641.894/PE, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/03/2006, DJ 17/04/2006, p. 169) PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. OMISSÃO INEXISTENTE. INCONFORMISMO COM A TESE PRESCRICIONAL ADOTADA. DETURPAÇÃO DA FUNÇÃO RECURSAL DOS DECLARATÓRIOS. MODULAÇÃO. INAPLICABILIDADE. 1. Os embargos declaratórios somente são cabíveis para a modificação do julgado que se apresenta omisso, contraditório ou obscuro, bem como para sanar possível erro material existente no acórdão, o que não ocorre na espécie. 2. Ao contrário do que aduz o embargante, não há qualquer omissão quanto à tese de modulação da declaração de inconstitucionalidade, visto que o acórdão fora claro quanto à irrelevância da questão suscitada diante do efetivo fato que determina a aplicação da prescrição, qual seja, a data de ajuizamento da demanda. 3. A modulação de efeitos promovida pelo STF no julgamento do RE 556.664 limitou-se a beneficiar os recolhimentos exigidos e/ou pagos na vigência dos arts. 45 e 46 da Lei n. 8.212/91 com base no alargamento indevido do prazo decadencial, ou seja, aqueles créditos que foram constituídos após o prazo decadencial de cinco anos, o que não se subsume à hipótese dos autos, que trata de valores recolhidos a maior - e não em decorrência de prazo estendido -, valores estes, aliás, recolhidos antes mesmo da promulgação da Lei n. 8.212 de 1991, pois os valores que o recorrente pretende repetir referem-se, repita-se, a agosto, setembro e outubro de 1989. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no AgRg no REsp 1469264/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/02/2015, DJe 20/02/2015) Em suma, o acórdão da Segunda Turma/STJ não diverge do entendimento do Supremo Tribunal Federal, firmado em sede de repercussão geral, inclusive no que concerne aos aspectos da modulação. Diante do exposto, em juízo de retratação (art. 1.030, II, do CPC/2015), ratifico o acórdão proferido nestes autos, que negou provimento ao recurso especial. Publique-se. Intimem-se.