REsp 2127307 - DECISAO

DECISÃO Vistos. Trata-se de Recurso Especial interposto por GUIDE INVESTIMENTOS S.A. CORRETORA DE VALORES E OUTRO, contra acórdão prolatado, por unanimidade, pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região, assim ementado (fls. 927/928e): ADMINISTRATIVO. AÇÃO ANULATÓRIA. COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS - CVM. MULTA ADMINISTRATIVA. INSTRUÇÃO CVM Nº 33/84. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. UNIÃO FEDERAL. PRESCRIÇÃO AFASTADA. LEI Nº 9.873/99. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA INAPLICÁVEL. Cediço que é da competência do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional - CRSFN, órgão integrante da estrutura do Ministério da Fazenda, a análise, em sede de recurso, das decisões proferidas pela Comissão de Valores Mobiliários, ainda hoje e nos termos do então vigente Decreto nº 1.935/96. Resta assentado no e. Superior Tribunal de Justiça, o entendimento de que, quando a decisão administrativa sancionadora é submetida a recurso administrativo e substituída por acórdão do CRSFN, o órgão que aplicou originariamente a sanção, no caso a CVM, não mais detém legitimidade para figurar no polo passivo de ação judicial na qual se discute tal penalidade, diante do efeito substitutivo ocorrido no processo administrativo. A legitimidade, nesse caso, é da União Federal, por meio da Advocacia Geral da União, por se tratar de crédito de natureza não fiscal. Na forma do entendimento consagrado no REsp 1.115.078/RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, DJe 06/04/2010, julgado sob o rito dos recursos repetitivos, "antes da Medida Provisória 1.708, de 30 de junho de 1998, posteriormente convertida na Lei 9.873/99, não existia prazo decadencial para o exercício do poder de polícia por parte da Administração Pública Federal. Assim, a penalidade acaso aplicada sujeitava-se apenas ao prazo prescricional de cinco anos, segundo a jurisprudência .desta Corte, em face da aplicação analógica do art.1º do Decreto 20.910/32" Assim, no caso de multa aplicada pela Administração Pública no exercício do Poder de Polícia, atualmente, há, de acordo com a Lei nº 9.873/99, três prazos distintos a serem observados: 1. Prazo de cinco anos para apuração da infração e constituição do respectivo crédito (previsto no caput do art. 1º), de natureza decadencial, contado da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado; 2. Prazo prescricional de cinco anos para a cobrança da penalidade pecuniária aplicada (pre visto no artigo 1º-A), contado da constituição definitiva do crédito, verificada com o término do processo administrativo de apuração da infração e constituição da dívida; 3. Prazo três anos para a conclusão do procedimento administrativo já iniciado e paralisado (previsto § 1º do artigo 1º), que tem natureza de prescrição intercorrente. Por outro lado, o artigo 2º da Lei nº 9.873/99 dispõe sobre as causas interruptivas da prescrição, as quais se inserem no âmbito do processo administrativo. Nesse contexto, infere-se que qualquer ato praticado pela administração pública, quando tenha por finalidade a apuração ou esclarecimento do fato, objeto da ação punitiva, insere-se na hipótese prevista no inciso II, do art. 2º, da Lei nº 9.873/99, desde que seja inequívoco. Precedentes. No caso concreto, não há falar-se em prescrição intercorrente, pois, à vista da cronologia dos atos praticados no processo administrativo sancionador CVM nº 03/95, este não restou paralisado sem qualquer providência por mais de três anos. As decisões, os atos destinados à instrução do processo, os ofícios encaminhados e os atos de comunicação aos indiciados evidenciam o esforço da administração pública em apurar a ocorrência da infração e aplicar a sanção. Não olvide que as Cortes Superiores já firmaram o entendimento no sentido de que para o reconhecimento da prescrição intercorrente, a par do decurso do prazo previsto legalmente, há de restar configurada a inércia da Administração na condução do processo. E que no processo administrativo punitivo, diferentemente do que ocorre com os despachos e decisões dos processos judiciais, não é apenas a autoridade julgadora que impulsiona o feito: os atos do processo são praticados por diversos setores da Administração. Afastada a prescrição, possível ingressar no mérito da ação, face à aplicação do princípio da causa madura. Quanto à suposta atipicidade da conduta pela revogação da Instrução nº 33 pela Instrução CVM nº 220/94, as alegações da parte autora não prosperam. Isso porque a Instrução CVM nº 220 ressalvou em seu artigo 17, que a Instrução CVM nº 33 permaneceria em vigor até que os integrantes do sistema de distribuição se adaptassem e baixassem novas regras de controle de repasse de ordens de clientes. A fixação da multa observou o artigo 11, e seu §1º, II, da Lei nº 6.385/76 em sua redação original, razão pela qual afasta-se a alegação de violação aos princípios da razoabilidade, proporcionalidade e da vedação do confisco. Em que pese a possibilidade de aplicação excepcional do princípio da insignificância a infrações administrativas, não é essa exceção adequada ao caso concreto, dada a relevância do bem jurídico protegido, no caso, o regular funcionamento do mercado de valores mobiliários. Nesse contexto, basta que um determinado fato tenha força suficiente para alterar a decisão de investimento acarretando, em última análise, a manipulação do mercado. Apelação da Comissão de Valores Mobiliários - CVM provida para reconhecer sua ilegitimidade passiva excluindo-a da lide, devendo a parte ad causam, autora responder pelas custas processuais e pelos honorários advocatícios fixados em R$5.000,00 (cinco mil reais), em atenção aos parâmetros do art. 20, § 4º do CPC/73 e os precedentes desta E. Turma. Apelação da União Federal provida para julgar improcedente o pedido, condenando a parte autora em honorários advocatícios arbitrados em R$5.000,00 (cinco mil reais). Opostos embargos de declaração, foram rejeitados (fls. 984/1.018e). Com amparo no art. 105, III, a, da Constituição da República, a Recorrente aponta ofensa a dispositivos legais, alegando, em síntese: omissão, prescrição e nulidade do acórdão administrativo e consequentemente da multa aplicada. Com contrarrazões, o recurso foi admitido. Feito breve relato, decido. Por primeiro, consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Assim sendo, in casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015. Nos termos do art. 932, III, IV e V, do Código de Processo Civil de 2015, combinados com os arts. 34, XVIII, b e c, e 255, I e II, do Regimento Interno desta Corte, o Relator está autorizado, por meio de decisão monocrática, respectivamente, a: i) não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida; ii) negar provimento a recurso ou pedido contrário à tese fixada em julgamento de recurso repetitivo ou de repercussão geral (arts. 1.036 a 1.041), a entendimento firmado em incidente de assunção de competência (art. 947), à súmula do Supremo Tribunal Federal ou desta Corte ou, ainda, à jurisprudência dominante acerca do tema, consoante Enunciado da Súmula n. 568/STJ; e iii) dar provimento a recurso se o acórdão recorrido for contrário à tese fixada em julgamento de recurso repetitivo ou de repercussão geral (arts. 1.036 a 1.041), a entendimento firmado em incidente de assunção de competência (art. 947), à súmula do Supremo Tribunal Federal ou desta Corte ou, ainda, à jurisprudência dominante acerca do tema, consoante Enunciado da Súmula n. 568/STJ: "O Relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema". No que se refere à alegação de nulidade no acórdão administrativo, verifico a ausência de demonstração precisa do dispositivo de lei federal violado, limitando-se as Recorrentes a mencionar alguns artigos de lei ao longo da argumentação, o que não é suficiente para admitir o recurso especial. O recurso especial possui natureza vinculada e por objetivo a aplicação ou interpretação adequada de comando de lei federal, de modo que compete à parte a indicação de forma clara e pormenorizada do dispositivo legal que entende ofendido, não sendo suficiente a mera citação no corpo das razões recursais. (AgInt no REsp n. 1.930.411/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 4/9/2023, DJe de 6/9/2023.) Em consonância com o entendimento desta Corte, nos casos em que a arguição de ofensa ao dispositivo de lei federal é genérica, sem demonstração efetiva da contrariedade, aplica-se ao recurso especial, por analogia, o entendimento da Súmula 284, do Colendo Supremo Tribunal Federal, in verbis: É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia. Prosseguindo no exame do recurso especial, no caso, não verifico omissão acerca de questão essencial ao deslinde da controvérsia e oportunamente suscitada, tampouco de outro vício a impor a revisão do julgado. Consoante o art. 1.022 do Código de Processo Civil de 2015, cabe a oposição de embargos de declaração para: i) esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; ii) suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; e, iii) corrigir erro material. A omissão, definida expressamente pela lei, ocorre na hipótese de a decisão deixar de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento. O Código de Processo Civil considera, ainda, omissa, a decisão que incorra em qualquer uma das condutas descritas em seu art. 489, § 1º, no sentido de não se considerar fundamentada a decisão que: i) se limita à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida; ii) emprega conceitos jurídicos indeterminados; iii) invoca motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão; iv) não enfrenta todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador; v) invoca precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes, nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos; e, vi) deixa de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento. Sobreleva notar que o inciso IV do art. 489 do Código de Processo Civil de 2015 impõe a necessidade de enfrentamento, pelo julgador, dos argumentos que possuam aptidão, em tese, para infirmar a fundamentação do julgado embargado. Esposando tal entendimento, o precedente da Primeira Seção desta Corte: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA ORIGINÁRIO. INDEFERIMENTO DA INICIAL. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE, ERRO MATERIAL. AUSÊNCIA. 1. Os embargos de declaração, conforme dispõe o art. 1.022 do CPC, destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade, eliminar contradição ou corrigir erro material existente no julgado, o que não ocorre na hipótese em apreço. 2. O julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. A prescrição trazida pelo art. 489 do CPC/2015 veio confirmar a jurisprudência já sedimentada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, sendo dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida. 3. No caso, entendeu-se pela ocorrência de litispendência entre o presente mandamus e a ação ordinária n. 0027812-80.2013.4.01.3400, com base em jurisprudência desta Corte Superior acerca da possibilidade de litispendência entre Mandado de Segurança e Ação Ordinária, na ocasião em que as ações intentadas objetivam, ao final, o mesmo resultado, ainda que o polo passivo seja constituído de pessoas distintas. 4. Percebe-se, pois, que o embargante maneja os presentes aclaratórios em virtude, tão somente, de seu inconformismo com a decisão ora atacada, não se divisando, na hipótese, quaisquer dos vícios previstos no art. 1.022 do Código de Processo Civil, a inquinar tal decisum. 5. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no MS 21.315/DF, Rel. Ministra DIVA MALERBI - DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO -, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/06/2016, DJe 15/06/2016). E depreende-se da leitura do acórdão integrativo que a controvérsia foi examinada de forma satisfatória, mediante apreciação da disciplina normativa e cotejo ao firme posicionamento jurisprudencial aplicável ao caso. O procedimento encontra amparo em reiteradas decisões no âmbito desta Corte Superior, de cujo teor merece destaque a rejeição dos embargos declaratórios uma vez ausentes os vícios do art. 1.022 do Código de Processo Civil de 2015 (v.g. Corte Especial, EDcl no AgRg nos EREsp 1431157/PB, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJe de 29.06.2016; 1ª Turma, EDcl no AgRg no AgRg no REsp 11041181/SP, Rel. Min. Napoleão Nunes, DJe de 29.06.2016; e 2ª Turma, EDcl nos EDcl no REsp 1334203/PR, Rel. Min. Assusete Magalhães, DJe de 24.06.2016). Sobre a prescrição, o tribunal de origem afastou a pretensão das Recorrentes de reconhecê-la configurada, porquanto não vislumbrou a inércia da parte ora recorrida, como segue (fls.935/943e): Sustenta a parte autora na inicial que o direito da Administração de aplicar a punição em testilha foi alcançado pela prescrição, sob a alegação de que entre a instauração do inquérito administrativo (11/93) e a intimação dos autores (06/2003), transcorreram quase dez anos; e entre a decisão condenatória de primeira instância administrativa (22/08/2006), e a do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional (18/08/2010), decorreram quase quatro anos. Colhe-se dos autos que os fatos que deram ensejo à aplicação das multas administrativas se referem a operações praticadas no primeiro semestre de 1993. Na forma do entendimento consagrado no REsp 1.115.078/RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, DJe 06/04/2010, julgado sob o rito dos recursos repetitivos, "antes da Medida Provisória 1.708, de 30 de junho de 1998, posteriormente convertida na Lei 9.873/99, não existia prazo decadencial para o exercício do poder de polícia por parte da Administração Pública Federal. Assim, a penalidade acaso aplicada sujeitava-se apenas ao prazo prescricional de cinco anos, segundo a jurisprudência .desta Corte, em face da aplicação analógica do art.1º do Decreto 20.910/32" A Medida Provisória n. 1.708/1998, várias vezes reeditada até ser convertida na Lei nº 9.873/99, em seu art. 4º dispôs que: "Art. 4º Ressalvadas as hipóteses de interrupção previstas no art. 2º, para as infrações ocorridas há mais de três anos, contados do dia 1º de julho de 1998, a prescrição operará em dois anos, a partir dessa data." Portanto, as infrações ocorridas antes de 01/07/1995, com o prazo ainda em curso, estariam fulminadas em 01/07/2000. Operações realizadas após 01/07/1995 seguiriam normalmente os ditames da Medida Provisória. Assim, no caso de multa aplicada pela Administração Pública no exercício do Poder de Polícia, atualmente, há, de acordo com a Lei nº 9.873/99, três prazos distintos a serem observados: 1. Prazo de cinco anos para apuração da infração e constituição do respectivo crédito (previsto no do art. 1º), de natureza decadencial, contado da caput data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado; 2. Prazo prescricional de cinco anos para a cobrança da penalidade pecuniária aplicada (previsto no artigo 1º-A), contado da constituição definitiva do crédito, verificada com o término do processo administrativo de apuração da infração e constituição da dívida; 3. Prazo três anos para a conclusão do procedimento administrativo já iniciado e paralisado (previsto § 1º do artigo 1º), que tem natureza de prescrição intercorrente. Por sua vez, dispunha o artigo 2º da Lei 9.873/99 em sua redação original: "Art. 2º Interrompe-se a prescrição da ação punitiva: I - pela citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio de edital; II - por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato; III - pela decisão condenatória recorrível; Como se observa, todas as causas interruptivas elencadas no dispositivo inserem-se no âmbito do processo administrativo, sendo certo que o prazo previsto no artigo 1º da Lei nº 9.873/99 refere-se à prescrição administrativa, ou decadência, relacionada à apuração da infração e à constituição do respectivo crédito. Nesse contexto, pode-se inferir que qualquer ato praticado pela administração pública, quando tenha por finalidade a apuração ou esclarecimento do fato, objeto da ação punitiva, insere-se na hipótese prevista no inciso II, do art. 2º, da Lei nº 9.873/99, desde que seja inequívoco. .. Fixadas tais premissas, na hipótese dos autos, não há falar-se em prescrição, pois a Comissão de Inquérito foi designada pela Portaria/CVM/PTE nº 066/95, em 04/05/95, portanto dentro do prazo de cinco anos da data dos fatos (primeiro semestre de 1993), a qual apresentou seu relatório em 14/04/97. Quanto à prescrição, além de outros atos, a instauração do inquérito administrativo configura ato interruptivo da prescrição, pois constitui ato que põe fim à inércia da Administração. Não há falar-se, igualmente, em prescrição intercorrente, pois o processo administrativo de que se cuida não restou paralisado sem qualquer providência por mais de três anos. Com efeito, à vista do processo administrativo sancionador CVM nº 03/95, verifica-se que em 08/04/1996, a Comissão de Valores Mobiliários ajuizou medida cautelar de exibição de documentos, processo nº 0009511-75.1996.4.03.6100, postulando a quebra de sigilo bancário de indiciados para fins de instrução do procedimento administrativo. O pedido foi julgado improcedente, cuja decisão a CVM foi intimada em 15/11/99, da qual interpôs apelação. Sem quedar inerte, essa autarquia postulou, em 13/07/2001 e, em seguida, em 26/02/2003, informações acerca do julgamento do apelo. Optando por não aguardar a ultimação do julgamento da apelação da referida medida cautelar, a Comissão de Inquérito houve por bem excluir parte dos indiciados e expediu intimações aos remanescentes para apresentação de defesa escrita em 03/06/2003. E após a apresentação das defesas e oferecimento de termo de compromisso, o processo foi julgado pela Comissão de Valores Mobiliários na sessão de 22/08/2006. Após o julgamento, em 07/11/2006, foram expedidos ofícios aos indiciados para ciência, e em 26/12/2006, os autos foram encaminhados à Presidência do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional - CRSFN. Em 02/12/2009, foi apresentado Parecer da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, opinando pelo improvimento do recurso voluntário e de ofício. Na data de 15/03/2010, foi apresentado pela Conselheira do CRSFN, relatório e voto negando provimento aos recursos voluntários e de ofício, ratificando a decisão da CVM, cujo julgamento pelo CRSFN deu-se em 18/08/2010, publicado em 17/09/2012. Em 03/10/2012 foi lavrado o termo de encerramento. Bem de se ver, pois, que o processo administrativo não ficou paralisado por mais de três anos pendente de julgamento ou despacho. Com efeito, as decisões, os atos destinados à instrução do processo, os ofícios encaminhados e os atos de comunicação aos indiciados evidenciam o esforço da administração pública em apurar a ocorrência da infração e aplicar a sanção. .. Não olvide que as Cortes Superiores já firmaram o entendimento no sentido de que para o reconhecimento da prescrição intercorrente, a par do decurso do prazo previsto legalmente, há de restar configurada a inércia da Administração na condução do processo. .. Lembre-se, por oportuno, que no processo administrativo punitivo - diferentemente do que ocorre com os despachos e decisões dos processos judiciais -, não é apenas a autoridade julgadora que impulsiona o feito: os atos do processo são praticados por diversos setores da Administração, ou seja, também os pareceres dos órgãos técnicos instruem a apuração do fato. Constatada a não paralisação do processo administrativo por mais de três anos, não incide a prescrição intercorrente. Ante o exposto, tenho que a r. sentença monocrática merece reforma para afastar o reconhecimento da prescrição. Rever tal entendimento, com o objetivo de acolher a pretensão recursal de reconhecer configurada a prescrição , demandaria necessário revolvimento de matéria fática, o que é inviável em sede de recurso especial, à luz do óbice contido na Súmula n. 07 desta Corte, assim enunciada: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial". Por fim, no que tange aos honorários advocatícios, da conjugação dos enunciados administrativos ns. 3 e 7, editados em 09.03.2016 pelo Plenário desta Corte, depreende-se que as novas regras relativas ao tema, previstas no art. 85 do Código de Processo Civil de 2015, serão aplicadas apenas aos recursos sujeitos à novel legislação, tanto nas hipóteses em que o novo julgamento da lide gerar a necessidade de fixação ou modificação dos ônus da sucumbência anteriormente distribuídos, quanto em relação aos honorários recursais (§ 11). Ademais, vislumbrando o nítido propósito de desestimular a interposição de recurso infundado pela parte vencida, entendo que a fixação de honorários recursais, em favor do patrono da parte recorrida, está adstrita às hipóteses de não conhecimento ou improvimento do recurso. Quanto ao momento em que deva ocorrer o arbitramento dos honorários recursais (art. 85, § 11, do CPC/15), afigura-se-me acertado o entendimento segundo o qual incidem apenas quando esta Corte julga, pela vez primeira, o recurso, sujeito ao Código de Processo Civil de 2015, que inaugure o grau recursal, revelando-se indevida sua fixação em agravo interno e embargos de declaração. Registre-se que a possibilidade de fixação de honorários recursais está condicionada à existência de imposição de verba honorária pelas instâncias ordinárias, revelando-se vedada aquela quando esta não houver sido imposta. Na aferição do montante a ser arbitrado a título de honorários recursais, deverão ser considerados o trabalho desenvolvido pelo patrono da parte recorrida e os requisitos previstos nos §§ 2º a 10 do art. 85 do estatuto processual civil de 2015, sendo desnecessária a apresentação de contrarrazões (v.g. STF, Pleno, AO 2.063 AgR/CE, Rel. Min. Marco Aurélio, Redator para o acórdão Min. Luiz Fux, j. 18.05.2017), embora tal elemento possa influir na sua quantificação. Assim, nos termos do art. 85, §§ 3º e 11, de rigor a majoração dos honorários anteriormente fixados em 1% (um por cento). Posto isso, com fundamento no art. 932, III, IV, do Código de Processo Civil e art. 34, XVIII, a e b, do Regimento Interno desta Corte, CONHEÇO EM PARTE E NEGO PROVIMENTO ao Recurso Especial, majorando os honorários advocatícios, nos termos expostos. Publique-se e intimem-se. EMENTA