Rcl 47046 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de reclamação contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo de seguinte ementa (fl. 177): EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Embargante sustenta que a prescrição se dá com o lançamento e edição dos jogos, pouco importando se os jogos continuam a ser comercializados por terceiros. Cabimento. Determinado novo julgamento pelo STJ à luz do disposto "A comercialização por terceiros, todavia, não enseja a renovação do dano moral supostamente praticado pelas rés". É de se reconhecer, pois, que o lapso prescricional começa a correr da retirada de comercialização do jogos pela recorrente. Embargos acolhidos. Segundo as reclamantes, o Tribunal de origem entendeu que "o lapso prescricional começa a correr da retirada de comercialização rectius, cessação de comercialização dos jogos pela recorrente", sem esclarecer, contudo, se a alegada permanência de videogames antigos no mercado decorreria de atos das reclamantes ou de terceiros, como teria sido determinado na decisão por mim proferida no REsp n. 2001708/SP, cujo teor é claro sobre o tema: "A comercialização por terceiros, todavia, não enseja a renovação do dano moral supostamente praticado pelas rés ao utilizarem indevidamente o nome e a imagem do autor, que somente por atuação própria poderiam ser responsabilizadas, sob pena até mesmo de tornar a pretensão imprescritível, já que, em tese, a qualquer momento cópias recebidas por terceiros poderiam ser comercializadas. A comercialização desautorizada pelas próprias recorrentes, entretanto, poderia alterar o marco inicial da prescrição, e essa alegação, como registrado supra, .. não foi examinada objetivamente pela Corte de Origem. Cabe ao Tribunal local, portanto, examinar tal alegação para, aí sim, concluir pela prorrogação do marco inicial da prescrição." Ao afirmar que "o lapso prescricional começa a correr da retirada de comercialização dos jogos pela recorrente", o Tribunal de origem teria entendido ser incumbência das reclamantes retirar do mercado todas as unidades da edição de 2010 do FIFA SOCCER e do FIFA MANAGER, o que, "além de ser, factual e juridicamente, impossível, pois as fabricantes não controlam vendas realizadas no varejo, nem tampouco podem confiscar bens particulares de terceiros, destoa completamente do assentado nos leading cases" que fundamentaram, expressamente, a decisão apontada como descumprida. Asseveram estar clara a diferença entre o determinado por esta Corte (que o termo inicial da prescrição deve ser a "data de lançamento de cada um dos jogos eletrônicos, salvo se - e esta foi sua única ressalva - fique demonstrado que a fabricante continua comercializando edições antigas") e o que decidiu o TJSP ao entender que seria contado da "retirada de comercialização dos jogos pela recorrente". Sustentam que o acórdão proferido pelo TJSP acabou por desrespeitar a decisão por mim proferida no REsp n. 2.001.708/SP. Relatados, passo a decidir. No REsp nº 2.001.708/SP proferi a seguinte decisão (fls. 168/172): (..) Assim delimitada a controvérsia, passo a decidir. O recurso especial, ao menos parcialmente e em relação à prejudicial de mérito, há de ser provido. O autor ajuizou pedido indenizatório por ter seu nome e imagem utilizados em jogo eletrônico desenvolvido e comercializado pelas recorrentes sem sua autorização. O Tribunal local, para afastar a prescrição invocada pelas recorrentes, consignou que a "pretensão indenizatória tem por fundamento violação a direitos personalíssimos que se protrai no tempo, pois o uso da imagem na exibição do jogo tem caráter contínuo e permanente. Os jogos não são retirados do mercado com o lançamento das novas edições" (fl. 1.864, e-STJ). A comercialização por terceiros, todavia, não enseja a renovação do dano moral supostamente praticado pelas rés ao utilizarem indevidamente o nome e a imagem do autor, que somente por atuação própria poderiam ser responsabilizadas, sob pena até mesmo de tornar a pretensão imprescritível, já que, em tese, a qualquer momento cópias recebidas por terceiros poderiam ser comercializadas. A comercialização desautorizada pelas próprias recorrentes, entretanto, poderia alterar o marco inicial da prescrição, e essa alegação, como registrado supra, foi adotada pelas recorrentes e não examinada objetivamente pela Corte de origem. Cabe ao Tribunal local, portanto, examinar tal alegação para, aí sim, concluir pela prorrogação do marco inicial da prescrição. A propósito: CIVIL E PROCESSUAL. RECURSO ESPECIAL. INDENIZAÇÃO. USO INDEVIDO DE IMAGEM. JOGO ELETRÔNICO. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. DATA DA VIOLAÇÃO DO DIREITO. PRECEDENTES. 1. Ação de indenização pelo uso não-autorizado da imagem do autor, jogador de futebol, em jogo eletrônico que reproduz personagem com suas características. 2. O Código Civil vigente adotou, como regra geral, a data da lesão do direito - e não a da respectiva ciência - em prol da segurança jurídica, escopo da prescrição, evitando, assim, impor a alguma das partes o ônus da dificílima prova da data da ciência do fato, o que deixaria a fluência do prazo, em muitas hipóteses, a critério do autor da ação, sendo as exceções a essa regra dependentes de previsão legal específica (p. ex.: §1º, inciso II, alínea "c", do art. 206, do Código Civil e art. 27 do CDC). Precedentes. 3. Hipótese em que a conduta de alegada violação ao direito ocorreu no momento do lançamento dos jogos e a sua colocação no mercado de consumo (distribuição), divulgando a imagem do autor sem a devida autorização. 4. Marco inicial da prescrição que, no caso concreto, depende do exame de questões de fato, devendo os autos retornar à origem para exame da prescrição à luz da vertente objetiva da teoria da actio nata. 5. Recurso especial parcialmente provido. (REsp 1861295/SP, Rel. p/ Acórdão Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, DJe 12/3/2021) (..) Em face do exposto, dou provimento ao recurso especial para determinar o retorno dos autos para novo exame dos embargos declaratórios, devendo o Tribunal de origem examinar a questão, nos termos da fundamentação supra. O Tribunal de origem, ao reapreciar os embargos de declaração, se restringiu a afirmar que, "Assim, e considerando o quanto disposto, é de se reconhecer que o lapso prescricional começa a correr prescrição da retirada de comercialização dos jogos pela recorrente". Contra o referido acórdão dos primeiros embargos de declaração as reclamantes opuseram novo recurso integrativo (fls. 183/192) pedindo, expressamente, esclarecimento quanto a eventuais evidências de que a empresa estaria comercializando os jogos, fato essencial segundo sustentou. Argumentaram que o alongar do prazo prescricional dependeria de comprovação de que as embargantes tenham persistido na venda dos jogos, por si, diretamente, eis que o mero circular do produto no mercado consumidor não seria fator que alterasse o início do marco prescricional. O Tribunal Paulista limitou-se a rejeitar os segundos embargos (fls. 179/181) afirmando que tinham como intuito a análise de provas. Veja-se, pois, que a interpretação dada ao conteúdo da decisão proferida por esta Corte Superior encontra-se equivocada, levando a um pronunciamento que esvazia o julgamento do recurso especial nº 2.001.708/SP. Em nenhum momento a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se orienta no sentido de que a prescrição teria início com a "retirada de comercialização dos jogos pela recorrente" (sic). O que esta Corte entende é que o marco inicial da prescrição (actio nata) se inicia a partir do evento danoso, qual seja, a publicação não autorizada da imagem do jogador nos jogos (teoria objetiva da actio nata). Ressalvou-se, entretanto, que no caso de as rés, e somente elas, terem continuado a comercializar os jogos, o termo inicial se renovaria, eis que enquanto a empresa vende diretamente ou distribui os jogos, a violação ao direito se perpetua. Uma vez encerrada a distribuição daquela edição dos jogos (e não havendo venda direta pelas próprias rés), o prazo não se interrompe ou suspende pelo mero fato de terceiros comercializarem. Embora no campo da semântica a linha possa parecer tênue ao Tribunal de origem, em verdade há uma diferença relevante entre as duas interpretações. O termo "retirada de comercialização" não pode ser entendido como sinônimo de encerramento da comercialização. Ao encerrar a comercialização dos jogos, a empresa simplesmente para de vendê-los, não sendo essencial que ela os retire de circulação. Outras empresas do comércio e até mesmo pessoas físicas podem continuar comercializando o jogo (vendendo), tais fatos não influenciam na contagem da prescrição, mas não é necessário que a empresa recolha todos os jogos, o que seria materialmente impossível. O que se exige, para que o prazo de prescrição deixe de correr, é que a própria empresa ré esteja comercializando o jogo, por meio de lojas suas ou distribuindo-os a outras lojas ou pessoas. Uma vez encerrada a venda ou distribuição, não há que se falar em perpetuação do ilícito, de modo que o marco inicial da prescrição não se renova. Em outras palavras, para que não haja mais equívocos, a prescrição se inicia, em regra, com a violação do direito de imagem (edição e disponibilização dos jogos no mercado - evento danoso). Enquanto as edições dos jogos continuam a ser distribuídas aos comerciantes pelas rés (ou vendidas diretamente por elas aos consumidores finais), a violação ao direito de imagem se perpetua. Se há prova da continuidade de comercialização/distribuição pelas rés, o termo inicial da prescrição se protrai até o último dia em que provada a comercialização pelas rés. Do contrário, o marco inicial será a regra geral. Daí a necessidade de o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo examinar a questão à luz dos elementos fáticos dos autos, ou seja, se pronunciar sobre o encerramento da comercialização (e não a retirada de comercialização), fornecendo um pronunciamento detalhado, explicando as datas adotadas como termo inicial e final e os fatos que baseiam a eleição daquelas datas. Tendo se limitado a apenas e tão somente afirmar uma expressão genérica ("retirada de comercialização") sem sequer explicar quais as datas utilizadas para a contagem do prazo e quais eventos justificariam a utilização de tais datas , o TJSP esvaziou o comando da decisão proferida no REsp nº 2.001.708/SP, razão pela qual deve ser provida a presente reclamação. Em face do exposto, julgo procedente a presente reclamação, reconhecendo o descumprimento da decisão proferida no REsp n. 2.001.708/SP, e determino novo retorno dos autos ao Tribunal de origem para que profira julgamento em que esclareça os pontos aqui expostos, nos termos em que já definidos no referido julgado, em especial se as empresas reclamantes (Electronic Arts Nederland B V e Electronic Arts Europe LTD) continuaram a comercializar/distribuir os jogos no mercado (por meios próprios). Intimem-se. EMENTA