AREsp 1480804 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo de OI S.A. - EM RECUPERACAO JUDICIAL contra decisão que inadmitiu recurso especial fundado no art. 105, III, "a" e "c", da Constituição Federal, interposto contra v. acórdão do Eg. Tribunal de Justiça de Santa Catarina, assim ementado: "SUBSCRIÇÃO DE AÇÕES REFERENTES À DOBRA ACIONÁRIA (TELEFONIA MÓVEL) E PEDIDO DE CONDENAÇÃO DA RÉ EM JUROS SOBRE CAPITAL PRÓPRIO SOBRE AS AÇÕES DA TELEFONIA FIXA. IMPROCEDÊNCIA NA CALÇADA NA PRESCRIÇÃO. APELO DO AUTOR. PRESCRIÇÃO AFASTADA. NECESSIDADE DE REFORMA DA SENTENÇA. As demandas judiciais para complementação de ações subscritas em contratos de participação financeira firmados com sociedades anônimas visam, tão somente, o cumprimento coercitivo de uma obrigação contratual, de modo que possuem natureza de direito pessoal. Logo, se o pedido estiver relacionado a um contrato firmado na vigência do CC/16, aplica se o prazo vintenário (art. 177 do CC/16); já se o contrato foi firmado na vigência do CC/02, aplica-se o decenal, previsto em seu art. 205, observado, em ambos os casos, a regra de transição. Quanto às ações de telefonia móvel (objeto da dobra acionária), diferentemente do que ocorre nas demandas de telefonia fixa (ações de telefonia fixa), o termo inicial do prazo prescricional é a data da cisão da Telesc S.A. em Telesc Celular S.A., que ocorreu em 31.01.1998. PRINCÍPIO DA CAUSA MADURA. Se os autos versam questão exclusivamente de direito e a causa está apta a receber julgamento, pode o Tribunal julgar desde lo go a lide. ILEGITIMIDADE ATIVA. AÇÕES CAPITALIZADAS NEGOCIADAS NA BOLSA DE VALORES. AUTOR QUE MANTÉM A QUALIDADE DE ACIONISTA PARA PLEITEAR SÓ AS AÇÕES EVENTUALMENTE NÃO CAPITALIZADAS E, PORTANTO, NÃO NEGOCIADAS. DOBRA ACIONÁRIA DEVIDA EM TAL PROPORÇÃO. O titular do contrato que ceder antes da cisão da Telesc S.A. a titularidade das ações que lhes foram subscritas a menor naquela época mantém legitimidade ativa para postular eventual diferença das ações da telefonia fixa, justo porque não subscritas por completo e na quantidade originalmente devida na época, e também mantém legitimidade ativa para, nos exatos limites de tal diferença, postular a dobra acionária. A legitimidade ativa para o pedido da dobra acionária, no que tange às ações negociadas antes da cisão, portanto, é do cessionário. LITISPENDENCIA. INOCORRÊNCIA. DEMANDA RESTRITA À DOBRA ACIONÁRIA E JUROS SOBRE CAPITAL PRÓPRIO DA FIXA QUE DIFERE DE AÇÃO PRETÉRITA DE COMPLEMENTAÇÃO DE AÇÕES DE TELEFONIA FIXA. Não há falar em litispendência entre demandas judiciais, ainda que de mesmas partes, se uma tem por objeto a complementação de ações da telefonia fixa e a outra se restringe ao pedido da dobra acionária decorrente da criação da telefonia móvel. ILEGITIMIDADE ATIVA. ILEGITIMIDADE ATIVA DE UM DOS AUTORES. TESE ACOLHIDA. CERTIDÃO DE INFORMAÇÕES CADASTRAIS, EMITIDAS NOS TERMOS DO ART. 100, § 2º, DA LEI Nº 6.404/76, QUE ESTAMPA A AQUISIÇÃO, PELA AUTORA, DE CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA. LEGITIMIDADE DO CESSIONÁRIO ATRELADA À DEMONSTRAÇÃO DE TRANSFERÊNCIA DA POSIÇÃO CONTRATUAL IN TOTUM. NÃO OCORRÊNCIA, NA HIPÓTESE. APLICAÇÃO DO RESP Nº 1.301.989 -RS, REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. Ao passo que o cedente só perde a legitimidade para pleitear a complementação das ações na hipótese de comprovação de que transferiu a terceiros todos os direitos e obrigações decorrentes de contrato de participação financeira, o cessionário apenas possui legitimidade para buscar a referida diferença se, de igual forma, comprovar que adquiriu in totum a posição acionária, o que não se vislumbra no presente caso .ILEGITIMIDADE PASSIVA. EMPRESA SUCESSORA DA TELESC S.A. TELESC CELULAR S.A. ADQUIRIDA POR EMPRESA DIVERSA. ALEGAÇÃO AFASTADA. Reconhecido o direito à subscrição das ações faltantes oriundas do contrato de participação financeira firmado com a Telesc S.A., também fica sob a responsabilidade da sua sucessora indenizar o adquirente pelas ações que teria direito de receber em razão da criação de uma nova companhia, porquanto o recebimento a menor de ações decorrentes da dobra acionária ocorreu por ilegalidade praticada pela Telesc S.A. antes da cisão. AUSÊNCIA DE DOCUMENTO INDISPENSÁVEL À PROPOSITURA DA DEMANDA. TESE REFUTADA. Não há falar em indeferimento da inicial, por violação ao art. 283 do CPC/73, então vigente, se o autor da demanda de adimplemento contratual concernente à dobra acionária, muito embora não tenha exibido o contrato de participação acionária, tampouco sua radiografia, informa, por espelho de movimentação processual, o número da demanda antes proposta contra a mesma empresa de telefonia, a qual, inclusive, teve sentença de procedência confirmada neste Tribunal e transitada em julgado. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO INICIAL AUSENTE.O objeto da demanda de complementação de ações (dobra acionária) não se subordina à anulação da assembleia geral extraordinária dos acionistas, na qual foi apenas foi definido o valor patrimonial do título. DIVIDENDOS. CARÊNCIA DE AÇÃO AFASTADA. Os dividendos são acessórios do principal (subscrição das ações na empresa de telefonia móvel). Assim, não há óbice à cumulação de pedidos, pois estes rendimentos deveriam ter sido pagos caso as ações tivessem sido emitidas ao tempo e modo devidos. CDC. APLICABILIDADE. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NA HIPÓTESE. POSSIBILIDADE.É pacífico o entendimento no sentido que o Código de Defesa do Consumidor é aplicável aos contratos vinculados ao serviço de telefonia, mesmo que contenha cláusula de investimento em ações. Disto decorre a possibilidade de se inverter o ónus da prova em desfavor da empresa de telefonia demandada, visto que ela se encontra em uma posição visivelmente privilegiada (económica e técnica, inclusive) e o contrato de participação financeira é de cunho adesivo, de modo que o consumidor, destinatário final do serviço ofertado, é, portanto, hipossuficiente. LEGALIDADE DAS PORTARIAS MINISTERIAIS NO QUE TANGE AOS CRITÉRIOS DE EMISSÃO DE AÇÕES. É pacifico entendimento no sentido que são ilegais as cláusulas, previstas nas Portarias Ministeriais que disciplinavam os contratos de participação financeira para investimento em linha telefônica, que estabeleciam a subscrição acionária meses após a integralização do capital (pagamento do preço). VALOR PATRIMONIAL DA AÇÃO. DIFERENCIAÇÃO CONTRATOS PEX E PCT. IRRELEVÂNCIA. APURAÇÃO COM BASE NO BALANCETE DO MÊS DA INTEGRALIZAÇÃO. SÚMULA N. 371 DO STJ.O cálculo do valor patrimonial das ações (VPA) deverá ser apurado na data do aporte financeiro, consoante o respectivo balancete mensal do primeiro (se parcelado) ou único pagamento realizado pelo contratante, de acordo com a Súmula nº 371 do STJ.CORREÇÃO MONETÁRIA NOS TERMOS DA PORTARIA N. 86/91. IRRELEVÂNCIA. TESE RECHAÇADA. A correção monetária das importâncias recebidas a título de participação financeira, nos termos dos critérios dispostos na Portaria nº 86/91, não corresponde com a apuração do valor patrimonial da ação a qual o contratante tem direito, qual seja, aquele correspondente à data do integralização e, portanto, não afasta a obrigação de complementação dos ações subscritas a menor. RESPONSABILIDADE DA UNIÃO NA QUALIDADE DE ACIONISTA CONTROLADORA À ÉPOCA DA PACTUAÇÃO. INSUBSISTÊNCIA. É assente o entendimento de que a relação jurídica se estabeleceu entre a parte autora e empresa concessionária de serviço público que veio a ser incorporada pela Brasil Telecom S.A., atual 01 S.A., desimportando quem era o acionista controlador e o critério para emissão de ações por ele determinado. DIVIDENDOS E ACESSÓRIOS. PRESCRIÇÃO AFASTADA.A pretensão indenizatória decorrente de dividendos relativos à subscrição complementar das ações prescreve em três anos, nos termos do art. 206, § 3º, III, do Código Civil, correndo tal prazo somente após o reconhecimento do direito à complementação acionária (transito em julgado da decisão que reconhece a procedência do pedido). MÉRITO. VALOR PATRIMONIAL DAS AÇÕES.O cálculo do valor patrimonial das ações (VPA) deverá ser apurado na data do aporte financeiro, consoante o respectivo balancete mensal do primeiro (se parcelado) ou único pagamento realizado pelo contratante, de acordo com a Súmula nº 371 do STJ.DIVIDENDOS, JUROS SOBRE CAPITAL PRÓPRIO E BONIFICAÇÃO. ACESSÓRIOS DEVIDOS.A procedência do pedido principal (subscrição de ações na empresa telefonia móvel) acarreta, clara e iniludivelmente, na condenação da ré em seus acessórios. CONVERSÃO EM PERDAS E DANOS. Consoante entendimento pacífico da Corte Superior, o valor da ação, para fins indenizatórios, será aquele cotado em bolsa de valores na data do trânsito em julgado desta decisão, o qual deverá ser multiplicado pela quantidade de títulos devidos ou faltantes, cujo resultado será corrigido a partir da apuração do preço dos valores mobiliários no pregão, mediante índices oficiais, e acrescido de juros de 1% (um por cento) ao mês. PEDIDO DE CONDENAÇÃO DA RÉ EM JUROS SOBRE CAPITAL PRÓPRIO EM RELAÇÃO ÀS AÇÕES DA TELEFONIA FIXA, CUJA COMPLEMENTAÇÃO FOI DETERMINADA EM DEMANDAS DISTINTAS, COM DECISÕES JÁ PASSADAS EM JULGADO. PEDIDOS, ENTRETANTO, JÁ CONCEDIDOS NAQUELAS DEMANDAS. COISA JULGADA MATERIAL. Se, em relação ao pedido de condenação da ré ao pagamento de juros sobre capital próprio em relação a um dos contratos aqui discutido já foi concedido em decisão transitada em julgado, é de ser reconhecida a coisa julgada, na forma do art. 337, § 4º, do CPC e, nos termos do art. 485, V, do CPC, julga-se extinto o feito, sem resolução do mérito. SUCUMBENCIA. AUTORES QUE DECAIRAM DE PARTE MÍNIMA. ENCARGO A SER SUPORTADO PELA RÉ. Se a parte autora decai de parte mínima do pedido, a parte adversa arca integralmente com custas, despesas e honorários advocatícios sucumbenciais. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. MATÉRIA DE BAIXA COMPLEXIDADE. FIXAÇÃO NA PROPORÇÃO JÁ RECONHECIDA POR ESTA CORTE.É pacífico o entendimento nesta Corte que, em demandas de adimplemento contratual resultante de contrato de participação financeira para aquisição de linha telefônica, o percentual de 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação mostra-se adequado e suficiente para remunerar com dignidade o encargo profissional. SENTENÇA QUE RECONHECEU A PRESCRIÇÃO REFORMADA. RECURSO DOS AUTORES PROVIDO EM PARTE." (e-STJ fls. 502/507) Embargos de declaração rejeitados (e-STJ fls. 597/606) Nas razões do recurso especial, o agravante alega violação dos artigos 219, 267, V, 1.022, II e 487, II, ambos do Código de Processo Civil - CPC/2015, bem como o artigo 2.028 do Código Civil - CC, art. 282 do CPC/73 e art. 219, § 4º do CPC/73 (atual art. 240, §2º, do CPC/2015), sustentando, em síntese, que: 1) o acórdão recorrido foi omisso sobre o fato de que a prescrição restou configurada antes do despacho que determinou a citação do réu, diante da inércia do autor em realizar as emendas da inicial determinadas pelo juízo, razão pela qual não se pode falar em retroatividade da interrupção da prescrição à data do ajuizamento da ação; 2) a ordem judicial de citação foi equivocada, pois a prescrição se consumou antes mesmo do respectivo despacho, já que a autora não cumpriu as diligências que lhe competia em tempo razoável. Não foram apresentadas contrarrazões ao recurso especial (e-STJ fl. 647) É o relatório. Decido. Da análise dos autos, verifica-se que o colendo Tribunal de origem não obstante provocado, deixou de examinar questão essencial ao deslinde da controvérsia, a respeito da alegação de que a prescrição restou configurada antes do despacho que determinou a citação do réu, diante da inércia do autor em realizar as emendas da inicial determinadas pelo juízo, razão pela qual não se pode falar em retroatividade da interrupção da prescrição à data do ajuizamento da ação. Com efeito, a eg. Corte de origem limitou-se a afirmar que "Equivocou-se o juiz a quo ao julgar extinto o processo devido a falta de atendimento dos autores, a determinação de emenda da inicial, (..) No caso, caso, o procedimento correto seria indeferir a inicial, diante da não juntada dos documentos, mas jamais pronunciar a prescrição da pretensão, mesmo porque, conforme demonstrado acima, não decorreu o prazo prescricional." (e-STJ fls. 524), sem se manifestar sobre a tese de que, no caso concreto, a citação não poderia retroagir à data do ajuizamento da ação. Cuida-se de exame de questão relevante para o deslinde da controvérsia e que, na via estreita do recurso especial, não poderia ser analisada de plano, mormente em razão da impossibilidade de incursão no acervo fático-probatório dos autos e de interpretação de cláusulas contratuais (Súmulas 5 e 7/STJ). Ademais, o conhecimento do recurso especial exige a manifestação da instância ordinária acerca da questão de direito suscitada. Recusando-se a Corte de origem a se manifestar sobre o tema federal, fica obstaculizado o acesso à instância extrema, cabendo à parte vencida invocar, como no caso, a infringência ao art. 1.022 do Código de Processo Civil, a fim de anular o v. acórdão recorrido para que seja suprida a omissão existente. Confiram-se, por oportuno, os seguintes precedentes: AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZATÓRIA - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO. INSURGÊNCIA DA DEMANDADA. 1. Conforme a jurisprudência desta Corte, a matéria contida no art. 6º da LINDB possui cunho eminentemente constitucional, pois consiste em mera reprodução do art. 5º, XXXVI, da CF/88, o que inviabiliza o conhecimento do apelo nobre nesse ponto, sob pena de usurpação de competência do Supremo Tribunal Federal. Precedentes. 2. A ausência de enfrentamento dos arts. 421, 422, 473, ambos do CC; 373, I, do NCPC, pelo Tribunal de origem impede o acesso à instância especial, porquanto não preenchido o requisito constitucional do prequestionamento, não havendo falar em prequestionamento ficto dada a não interposição do reclamo pela violação ao art. 1.022, do NCPC. Incidência da Súmula 211 do STJ. Precedentes. 2.1. Ademais, o Tribunal de origem, com amparo em cláusulas contratuais, assentou ser abusiva a rescisão unilateral do contrato de plano de saúde. Assim, é inviável derruir essas conclusões em sede de recurso especial, ante a incidência da Súmula 5 do STJ. 2.2. O recurso especial não constitui via adequada para a análise de eventual ofensa a Resoluções, Portarias ou Instruções Normativas, por não estarem tais atos normativos inseridos no conceito de lei federal, nos termos do art. 105, III, a, da Constituição Federal. 3. Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp 1555054/PE, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 31/08/2020, DJe 04/09/2020) PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DANO MORAL. CARACTERIZAÇÃO. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA N. 7 DO STJ. TESE DO ESPECIAL. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA N. 211 DO STJ. DECISÃO MANTIDA. 1. O recurso especial não comporta exame de questões que impliquem revolvimento do contexto fático-probatório dos autos (Súmula n. 7 do STJ). 2. O Tribunal de origem concluiu que a parte não comprovou os danos morais e assim qualificou os fatos como mero aborrecimento. Alterar esse entendimento demandaria o reexame das provas, o que é vedado em recurso especial. 3. A simples indicação dos dispositivos legais tidos por violados, sem enfrentamento do tema pelo acórdão recorrido, obsta o conhecimento do especial, por falta de prequestionamento, a teor da Súmula n. 211 do STJ. 4. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt nos EDcl no AREsp 1621397/MG, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 24/08/2020, DJe 28/08/2020) Diante do exposto, nos termos do art. 253, parágrafo único, II, c, do RISTJ, conheço do agravo para dar provimento ao recurso especial, anulando-se o v. acórdão proferido em sede de embargos declaratórios e determinando-se, por conseguinte, que outro seja proferido e, assim, sanada a omissão aqui verificada. Publique-se EMENTA