REsp 1317822 - DECISAO

DECISÃO Em análise, recurso especial interposto por COMPANHIA SULAMERICANA DE DISTRIBUIÇÃO contra acórdão do TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO assim ementado: PRESCRIÇÃO. FAZENDA PÚBLICA. CRÉDITOS GERADOS FICTICIAMENTE. Em se tratando de créditos gerados ficticiamente, sem o efetivo recolhimento de valores a título de tributo, é aplicável o prazo quinquenal de prescrição das demandas contra a Fazenda Pública, a partir do momento em que se deu a geração fictícia do crédito. PIS E COFINS. DIREITO A CREDITAMENTO. OPERAÇÕES BENEFICIADAS COM ALÍQUOTA ZERO. PRINCÍPIO DA NÃO- CUMULATIVIDADE. Não há direito a creditamento de PIS e COFINS, em decorrência do princípio da não-cumulatividade, no âmbito de operações beneficiadas com alíquota zero. Os embargos de declaração foram rejeitados. Nas razões recursais, a recorrente aponta violação aos seguintes dispositivos legais: art. 535 do Código de Processo Civil - CPC/1973; arts. 3º, I, "a" e "b", e § 2º, II, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; 106, I, 150, § 4º, 165, I, 168, I, e 176, todos do Código Tributário Nacional - CTN; 3º e 4º da LC 118/2005; 39, § 4º, da Lei 9.250/1995. Preliminarmente, alega omissão no julgado; no mérito, sustenta o seu direito ao creditamento da contribuição ao Programa de Integração Social - PIS (desde dezembro/2002) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS (desde fevereiro/2004) referente aos bens adquiridos para revenda à alíquota zero, pois no período anterior à Lei 10.865/2004 não havia restrição ao referido benefício e na sua vigência o favor fiscal passou a ter previsão legal expressa. Ao final, postula a aplicação do prazo prescricional decenal para a repetição do indébito tributário, devidamente corrido pela taxa Selic. Contrarrazões apresentadas às fls. 4.712/7.718. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do recurso (fls. 4.739/4.747). É o relatório. Passo a decidir. Nos termos do Enunciado Administrativo 2/2016 desta Corte: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Conheço do recurso, porquanto presentes os pressupostos de admissibilidade. Na origem, a recorrente ajuizou, no ano de 2011, ação declaratória, c/c repetição de indébito, com vistas ao reconhecimento do seu direito ao creditamento de PIS/COFINS em relação aos bens e adquiridos para revenda à alíquota zero desde dezembro de 2002. A sentença que julgara improcedentes os pedidos foi mantida pelo Tribunal de origem, com amparo nos seguintes fundamentos (fls. 4.563/4.564): Tem razão o juiz da causa, ao pronunciar a prescrição da pretensão a créditos relativos ao período anterior ao qüinqüênio que precede o ajuizamento da demanda. Não se cogita, aqui, de restituição ou compensação de valores efetivamente recolhidos pela própria autora a título de tributo, mas sim de crédito a título de PIS e COFINS ficticiamente gerado pela aquisição à alíquota zero de bens para revenda, caso em que a ação nasceu já com a aquisição de tais bens, oportunidade em que foi ficticiamente gerado o crédito, sem que, todavia, fosse reconhecido jamais pela Fazenda Nacional. Quanto ao mérito propriamente dito, tampouco assiste razão à autora, como bem demonstrou o juiz da causa. De fato, pelo princípio da não-cumulatividade compensa-se o que é devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores, não se cogitando, em tal contexto, de direito a crédito por tributação não verificada nas operações anteriores, considerada a incidência de alíquota zero. De resto, o art. 17 da Lei nº 11.033, de 2004, não beneficia a autora, pois é aplicável apenas aos contribuintes beneficiários do Regime Tributário para Incentivo à Modernização e à Ampliação da Estrutura Portuária - REPORTO, o que não é o caso da autora. O recurso não merece prosperar. Da negativa de prestação jurisdicional Relativamente à apontada violação ao art. 535 do CPC/1973, constato que a recorrente não demonstrou de forma clara qual seria o ponto omisso, contraditório ou obscuro do acórdão recorrido relevante para o deslinde da controvérsia, o que atrai a aplicação do óbice da Súmula 284 do STF, aplicável, por analogia, no âmbito desta Corte. A propósito: AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA. RECONSIDERAÇÃO. CIVIL. AÇÃO DE COBRANÇA. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC. SÚMULA 284 DO STF. COMISSÃO DE CORRETAGEM. EFETIVA INTERMEDIAÇÃO DO CORRETOR E RESULTADO ÚTIL DO INSTRUMENTO DE COMPRA E VENDA REALIZADO PELAS PARTES. SÚMULAS 5 E 7/STJ. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ARTIGOS 85, §§ 2º E 8º, DO CPC. AGRAVO INTERNO PROVIDO PARA CONHECER DO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. 1. A parte recorrente realizou a impugnação específica dos fundamentos de inadmissibilidade do recurso especial. Reconsideração. 2. Na hipótese, os recorrentes não demonstraram, ao indicar a violação do art. 1.022 do CPC, a ofensa ao referido dispositivo, incidindo o óbice do enunciado da Súmula 284 do STF. .. (AgInt no AREsp n. 1.792.450/SP, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 22/8/2022, DJe de 26/8/2022.) Do prazo prescricional No caso, a Corte local deixou de aplicar o prazo previsto no art. 168 do CTN, "visto que a lide não versa sobre restituição de tributo pago indevidamente" (fl. 4.558). Com efeito, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça é o de que o prazo prescricional para o reconhecimento do direito a crédito escritural é regulado pelo Decreto 20.910/1932, "que prevê a prescrição quinquenal das pretensões contra a Fazenda Pública, contada a partir do ajuizamento da ação, sendo, pois, inaplicável do art. 168 do CTN" (AgInt no REsp n. 1.439.913/SC, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 8/4/2024, DJe de 11/4/2024). No mesmo sentido: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. IPI. CRÉDITO PRESUMIDO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. DECRETO N. 20.910/1932. APLICAÇÃO. .. 3. De acordo com a jurisprudência desta Corte Superior, em se tratando de pedido de ressarcimento do direito a crédito escritural, no caso, de créditos presumidos de IPI, aplica-se o prazo prescricional de que cuida o Decreto n. 20.910/1932. Incidência da Súmula 83 do STJ. 4. Agravo interno desprovido. (AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.267.187/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 12/12/2022, DJe de 27/1/2023.) Do creditamento do PIS/COFINS Sobre o tema, a Primeira Seção desta Corte, no julgamento dos Recursos Representativos da Controvérsia 1.894.741/RS e 1.895.255/RS (Tema 1.093), firmou as seguintes teses repetitivas: 1. É vedada a constituição de créditos da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS sobre os componentes do custo de aquisição (art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77) de bens sujeitos à tributação monofásica (arts. 3º, I, "b" da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003). 2. O benefício instituído no art. 17, da Lei 11.033/2004, não se restringe somente às empresas que se encontram inseridas no regime específico de tributação denominado REPORTO. 3. O art. 17, da Lei 11.033/2004, diz respeito apenas à manutenção de créditos cuja constituição não foi vedada pela legislação em vigor, portanto não permite a constituição de créditos da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS sobre o custo de aquisição (art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77) de bens sujeitos à tributação monofásica, já que vedada pelos arts. 3º, I, "b" da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003. 4. Apesar de não constituir créditos, a incidência monofásica da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS não é incompatível com a técnica do creditamento, visto que se prende aos bens e não à pessoa jurídica que os comercializa que pode adquirir e revender conjuntamente bens sujeitos à não cumulatividade em incidência plurifásica, os quais podem lhe gerar créditos. 5. O art. 17, da Lei 11.033/2004, apenas autoriza que os créditos gerados na aquisição de bens sujeitos à não cumulatividade (incidência plurifásica) não sejam estornados (sejam mantidos) quando as respectivas vendas forem efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, não autorizando a constituição de créditos sobre o custo de aquisição (art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77) de bens sujeitos à tributação monofásica. Sendo assim, não obstante o desacerto do Tribunal de origem quanto à restrição do art. 17 da Lei 11.033/2004 às empresas submetidas ao Regime Tributário para Incentivo à Modernização e à Ampliação da Estrutura Portuária - REPORTO, o fato é que o referido dispositivo legal não permite a constituição de créditos sobre o custo de aquisição de bens sujeitos à tributação monofásica da Contribuição para o PIS e da COFINS, como pretende a recorrente. Em reforço: TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. FRETE. VEÍCULOS PARA CONCESSIONÁRIA. REVENDA. CREDITAMENTO. REGIME DE TRIBUTAÇÃO MONOFÁSICA. IMPOSSIBILIDADE. INAPLICÁVEL O ENTENDIMENTO FIRMADO NO REsp n. 1.215.773/RS. APLICAÇÃO DO TEMA REPETITIVO N. 1093. I. A incidência monofásica das contribuições ao PIS/PASEP e da COFINS não é incompatível com a técnica do creditamento, visto que se prende aos bens e não à pessoa jurídica que os comercializa que pode adquirir e revender conjuntamente bens sujeitos à não cumulatividade em incidência plurifásica, os quais podem lhe gerar créditos. II. Contudo, tendo em vista a intrínseca relação com a técnica de tributação plurifásica, o exame do creditamento no regime não cumulativo demanda cautela quando se estiver diante da utilização de técnicas de tributação monofásica, como o caso em análise, sob pena de criação de benefício fiscal sem a devida previsão legal e, por conseguinte, criação de redução discriminada de tributos sem a observância das normas orçamentárias e financeiras pertinentes, repercutindo negativamente na fruição de outros direitos. III. Os fabricantes estão obrigados ao pagamento da contribuição para PIS/PASEP e da COFINS, às alíquotas de 2% (dois por cento) e de 9,6% (nove inteiros e seis décimos por cento), respectivamente, incidentes sobre a receita bruta decorrente da venda dos veículos automóveis classificados nos códigos NCM 87.03 e 87.04, conforme determina o art. 1º da Lei n. 10.485/2002. IV. O art. 2º da Lei n. 10.485/2002, por sua vez, permitiu a exclusão dos valores recebidos pelo fabricante ou importador nas vendas diretas ao consumidor final dos veículos, decorrentes da intermediação ou entrega dos veículos por conta e ordem das concessionárias. V. O art. 13 da Lei n. 6.729/1979 destacou ser livre o preço de revenda do concessionário ao consumidor. Porém, o inciso II do § 2º do art. 2º da Lei n. 10.485/2002 estipulou a alíquota zero às concessionárias, tendo em vista a adoção da técnica de tributação monofásica no primeiro momento da cadeia produtiva (no caso, na saída dos fabricantes ou dos importadores) e com vistas à concessão de incentivo ao setor automobilístico. VI. A exceção prevista na parte final do inciso II do art. 3º da Lei n. 10.833/2003 impediu o desconto dos pagamentos ao concessionário pela intermediação ou entrega de veículos automóveis na base de cálculo do PIS/COFINS incidente sobre a receita bruta, em virtude da sistemática da técnica de tributação monofásica. VII. Inadmissível ampliar o texto do inciso IX do art. 3º da Lei n. 10.833/2003, o qual se restringe às hipóteses de desconto autorizadas pelo inciso II do mesmo artigo, sob pena de criar hipótese de concessão de crédito sem a devida previsão legal, em afronta ao disposto no inciso II do art. 111 do CTN. VIII. Dessa forma, considerando a interpretação dos incisos II e IX do art. 3º da Lei n. 10.833/2003, incabível o reconhecimento do direito à exclusão dos custos de frete nas operações de revenda de veículos automóveis (NCM 87.03 e 87.04) na base de cálculo da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, sob pena de criação de benefício tributário sem a devida previsão legal específica. IX. Inaplicável o entendimento firmado no REsp n. 1.215.773/RS, relator Ministro Benedito Gonçalves, relator para acórdão Ministro Cesar Asfor Rocha, Primeira Seção, julgado em 22/8/2012, DJe de 18/9/2012, em virtude das teses firmadas no Tema Repetitivo n. 1093. X. Embargos de divergência providos . Recurso especial provido. (EREsp n. 1.691.475/RJ, relator Ministro Francisco Falcão, Primeira Seção, julgado em 28/2/2024, DJe de 4/3/2024.) Isso posto, com fundamento no art. 255, § 4º, I e II, do RISTJ, conheço em parte do recurso especial e, nessa extensão, nego-lhe provimento. Intimem-se. EMENTA