REsp 1195044 - DECISAO

DECISÃO Em análise, recurso especial interposto, em 27/10/2009, por JOÃO BOSCO SÓLIS CORRÊA, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, assim ementado: AÇÃO CIVIL PÚBLICA - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA- INOBSERVÂNCIA DO PRECEITO CONTIDO NO ART. 164, §30, DA CF- DESRESPEITO A PRINCÍPIOS QUE INFORMAM OS ATOS DOS AGENTES PÚBLICOS -COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO AO ERÁRIO - CONDENAÇÃO - PENALIDADES - ADEQUAÇÃO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.- O conjunto das provas dos autos demonstra a ocorrência de prejuízo direto ao erário, consubstanciado, sobretudo, no ato irregular de aplicação das disponibilidades de caixa do instituto previdenciário municipal em banco privado, não oficial, que veio a ser liquidado, levando à retenção dos recursos da autarquia nele aplicados. - "A ratio subjacente à cláusula de depósito compulsório, em instituições financeiras oficiais, das disponibilidades de caixa do Poder Público em geral (CF, art. 164, § 30) reflete, na concreção do seu alcance, uma exigência fundada no valor essencial da moralidade administrativa, que representa verdadeiro pressuposto de legitimação constitucional dos atos emanados do Estado." (ADI 2661 MC 1 MA / Relator(a): Min. CELSO DE MELLO) - Sendo assim, tendo sido o prejuízo causado ao erário fruto de inobservância de preceito constitucional, bem como de princípios que regem os atos dos agentes públicos, há se de penalizar, com razoabilidade e observância aos ditames legais, o agente responsável pela sua causação. - "A aplicação das medidas previstas na lei 8.429192 exige observância do princípio da razoabilidade, sob o seu aspecto de proporcionalidade entre meios e fins." (Dl PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. Atlas, 14a ed., 2001, p. 689.) - Recurso parcialmente provido. Opostos embargos de declaração, foram rejeitados, pelo acórdão de fls. 626-634. Em seu recurso especial, o recorrente sustenta, além de divergência jurisprudencial, ofensa aos arts. (a) 2º da Lei 1.060/50, por entender que "basta a declaração de "pobreza" para ter acesso à justiça gratuita e que esta Declaração se constitui em presunção juris tantum. Ao negar o benefício sem oportunidade de se provar a necessidade, houve inversão da presunção, para considerar, desde já, o Recorrente capaz de prover as suas custas"; (b) 23, I, da Lei 8.429/92, por entender prescrita a ação, pois ajuizada mais de cinco anos após ter deixado o cargo ocupado quando da prática do ato tido como ímprobo; (c) 300 do CPC/73, por entender que o processo administrativo disciplinar que embasa a petição inicial é nulo; (d) 10 da Lei 8.429/92, por entender que, para a configuração do ato de improbidade administrativa é "necessária também a prova do elemento subjetivo, no caso a culpa, que não pode ser presumida"; e (e) 458, II, do CPC/73, por não ter sido apreciada a alegação no sentido de que "o valor depositado no Banco Bradesco, sendo proveniente do BBC, garantiria o pagamento dos prejuízos ao erário público, descaracterizando mais uma vez a improbidade administrativa, vez que não haveria lesão aos cofres do Município". O INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVODORES PÚBLICOS DO MUNICÍPIO DE UBERLÂNDIA - IPREMU apresentou contrarrazões ao recurso especial (fls. 846-848). O recurso especial foi admitido pelo Tribunal de origem (fls. 858-861). O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL opinou pelo não conhecimento do recurso especial e, caso vencidas as preliminares, pelo seu improvimento (fls. 875-881). Na decisão de fls. 887-888, foi determinada a devolução dos autos ao Tribunal de origem, para aguardar o julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, do RE 852.475/SP, submetido ao regime de repercussão geral. Baixados os autos à origem, após juízo negativo de retratação (fls. 940-955), os autos foram restituídos a este Superior Tribunal de Justiça (fls. 958-960). As partes foram intimadas a se manifestar acerca da superveniência da Lei 14.230/2021 (fl. 973). Apenas o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL apresentou manifestação, opinando pela "extinção da punibilidade do recorrente" (fl. 983). É o relatório. Decido. A pretensão merece acolhida. Com efeito, na origem, o INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVODORES PÚBLICOS DO MUNICÍPIO DE UBERLÂNDIA - IPREMU ajuizou ação civil pública, postulando a condenação do recorrente, seu ex-superintendente do mencionado instituto, pela prática de ato de improbidade administrativa, consubstanciado em irregularidades em aplicações financeiras realizadas no Banco Brasileiro Comercial S/A - BBC. A sentença julgou procedente o pedido: .. condenando o requerido a ressarcir os cofres públicos do dano a que deu causa, corrigindo-se o valor do prejuízo pelos índices da Corregedoria Geral de Justiça do Estado de Minas Gerais, a partir da data em que foram creditados os últimos rendimentos na malfadada aplicação financeira, acrescido de juros de mora de 1% ao mês, devidos a partir da citação. Outrossim, suspendo-lhe os direitos políticos pelo prazo de 0S anos e o condeno ao pagamento de multa civil correspondente a 20% do valor do dano, feitas as devidas correções na forma mencionada no parágrafo anterior. Por fim, proíbo o requerido de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 05 anos. Custas pelo requerido, a quem caberá também o pagamento dos honorários do patrono do requerente, fixados estes em R$ 3. 000, 00 (três mil reais) , nos termos do art. 20, § 40, do CPC (fls. 520-521). Interposta apelação, foi parcialmente provida, pelo Tribunal de origem, apenas "para retirar da condenação as penas de "suspensão dos direitos políticos", "pagamento de multa civil" e "proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios"" (fl. 614) e condenar o recorrente "no pagamento das custas e dos honorários advocatícios de R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais), já considerando a diferença entre o pedido inicial e aquele efetivamente concedido no acórdão presente" (fl. 615). Quanto à configuração do ato de improbidade administrativa, consta do acórdão recorrido que (a) faltou ao recorrente o "dever de diligência, enquanto gestor de uma autarquia previdenciária, sendo devida, destarte, a sua responsabilização" (fl. 608); (b) "configurados, in casu, os pressupostos para o surgimento do dever de indenizar (ação culposa do agente, dano e nexo causal), entendo devida, data venha, a condenação do réu ao ressarcimento de todo o prejuízo sofrido pelo IPREMU, em decorrência da conduta daquele" (fl. 612); (c) era "crível que as circunstâncias possam, realmente, ter conduzido o autor a um juízo errado a respeito da possibilidade de se aplicar as disponibilidades de caixa da autarquia em banco privado, uma vez que outras operações financeiras já eram travadas entre os dois, antes mesmo de ocupar a superintendência do ente" (fl. 613); (d) "o elemento volitivo, portanto, embora não seja determinante à subsunção do ato à previsão contida no art. 10, da Lei n. 8.429/92, é critério que deve nortear a aplicação da pena" (fl. 613); e (e) "não resta provado nos autos que o réu tenha agido com intenção frontalmente voltada a violar a lei e a contrariar o interesse público" (fl. 614). Ocorre que, após a publicação da Lei 14.230/2021, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 843.989/PR, Rel. Ministro ALEXANDRE DE MORAES, concluiu o julgamento do Tema 1.199 da Repercussão Geral, tendo fixado as seguintes teses: "1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei". No caso, como visto, as instâncias ordinárias embasaram a condenação do recorrente apenas com base na culpa. Nesse contexto, conforme destacado pelo Ministério Público Federal, "em razão da abolição da tipologia culposa como elemento caracterizador da improbidade administrativa, tendo em vista que a matéria em questão é de ordem pública, conclui-se que cabe, no caso, a extinção da punibilidade do recorrente neste grau de jurisdição" (fl. 982). Ademais, além da abolição da tipologia culposa como elemento caracterizador da improbidade administrativa, o recurso especial também merece provimento no que tange à alegada ofensa ao art. 23, I, da Lei 8.429/92, pois manifesta a prescrição da pretensão punitiva. Com efeito, é incontroverso nos autos que o recorrente fora exonerado do cargo de confiança de Superintendente do IPREMU em 01/07/98, enquanto que a ação civil pública somente foi ajuizada em 01/04/2004. Ocorre que o art. 23, I, da Lei 8.429/92, na redação vigente à época dos fatos, era expresso no sentido de que as ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas na mencionada lei poderiam ser propostas em "até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança". De relevo, ainda, que a Lei 8.429/92, na redação então vigente, não continha previsão de suspensão ou interrupção do prazo prescricional. Assim, por falta de previsão legal, o fato de o recorrente ter sido sucedido por seu pai no mencionado cargo não tem o condão de alterar o termo inicial do prazo prescricional, principalmente por inexistir nenhuma demonstração de simulação ou conluio entre eles com o objetivo de impedir a apuração de eventuais irregularidades no exercício do cargo. Por oportuno, cumpre registrar que, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "a averiguação do transcurso do prazo prescricional da pretensão punitiva por ato de improbidade administrativa deve ser feita individualmente, a partir do término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança, consoante dispõe o art. 23, I, da Lei n. 8.429/92" (AgInt no AREsp n. 1.348.178/RN, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 16/9/2019, DJe de 20/9/2019). Nesse contexto, necessário o reconhecimento, também, da prescrição da pretensão punitiva, inclusive de eventual ressarcimento ao erário, nos termos do Tema 897 da Repercussão Geral (São imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa). Tendo em vista o entendimento exposto acima, prejudicado o exame das demais questões suscitadas no recurso especial. Isso posto, com fundamento no art. 255, § 4º, III, do RISTJ, conheço do recurso especial e dou-lhe provimento, para, reformando o acórdão recorrido, julgar extinta a presente ação civil pública por ato de improbidade administrativa. Sem condenação em honorários advocatícios, nos termos dos arts. 23-B, § 2º, da Lei 8.429/92 e 18 da Lei 7.347/85. Intimem-se. EMENTA