REsp 1971806 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto pelo MUNICÍPIO DE JUIZ DE FORA, com fundamento no art. 105, inciso III, alíneas a e c, da Constituição Federal (CF), no qual se insurge contra o acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS assim ementado (fl. 2.540): Apelação cível -ação civil coletiva -Município de Juiz de Fora -Associação dos Fiscais de Posturas Municipais -prescrição -requerimento administrativo sem resposta -suspensão do prazo -hora extra -jornada extraordinária -Lei Municipal 8.483, de 1994 -cessação de pagamento com a vigência da Lei Municipal 10.767, de 2004 -vedação legal instituída -recebimento de gratificação de produtividade -duplo fato gerador -não ocorrência -antinomia de normas-Lei Municipal 8.710, de 1995 -direito à percepção -natureza jurídica e fato gerador diferentes -apelação a que se dá provimento.1. Conforme entendimento já consolidado pelo STJ, nos termos do art. 4º, do Decreto 20.910, de 1932, pendente resposta a requerimento administrativo, deve-se reconhecer a suspensão da contagem do prazo prescricional.2. No Município de Juiz de Fora, a gratificação por produtividade e a hora extra não possuem natureza jurídica ou fato gerador idênticos, a ensejar o afastamento do pagamento de uma em razão do recebimento da outra, consoante conceitos e critérios estabelecidos em suas respectivas normas instituidoras.3. A gratificação por produtividade depende de fatores qualitativos e quantitativos, conforme art. 4º, da Lei 8.483, de 1994, e art. 6º, do Decreto 5.110, de 1994, ambos do Município de Juiz de Fora, sendo pago tanto na jornada normal, quanto na jornada extraordinária do servidor ocupante do cargo de Fiscal de Posturas.4. Nos termos do art. 76, da Lei 8.710, de 1995, do Município de Juiz de Fora, o servidor tem direito ao pagamento do adicional de horas extras relativas às horas trabalhadas além da jornada normal do servidor.5. O servidor ocupante do cargo de Fiscal de Posturas do Município de Juiz de Fora tem direito ao pagamento de adicional de horas extras, com a redação dada à Lei Municipal 8.483, de 1994, durante a vigência da Lei Municipal 10.767, de 2004. Os embargos de declaração opostos foram acolhidos nestes termos (fl. 2.631): Embargos de declaração -Requisitos do art. 1.022 do Código de Processo Civil -Omissão -Reflexos de horas extras e décimo terceiro -Recurso acolhido. 1 - Os embargos de declaração possuem a característica de permitir a correção de omissão no dispositivo com relação às condenações impostas. 2 -A hora extra, enquanto verba remuneratória, compõe a remuneração do servidor e reflete no cálculo do décimo terceiro e nas férias, de acordo com as normas Constitucionais. Em suas razões recursais, a parte recorrente sustenta, além de dissídio jurisprudencial, a violação dos arts. 884 do Código Civil (CC), 5º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB) e 1º e 4º, parágrafo único, do Decreto 20.910/1932. Alega, para tanto: (a) ocorrência de enriquecimento sem causa da parte recorrida, porquanto "o Recorrente foi condenado ao pagamento de horas extras aos Fiscais de Posturas do Município de Juiz de Fora, contudo, restou também demonstrado que os servidores municipais ocupantes desse cargo são remunerados pelo trabalho realizado nessas condições, correspondente na gratificação de produtividade fiscal obtida quando realizada a jornada extraordinária" (fl. 2.650); e (b) o "parágrafo único do art. 4º do Decreto n. 20.910 de 06 de janeiro de 1932 dispõe que a suspensão da prescrição, no caso tratado no caput, verificar-se-á pela entrada do requerimento do titula r do direito. .. a Associação Autora não é titular dos direitos pleiteados na presente ação, para justificar a suspensão da prescrição pelo requerimento administrativo genérico formulado por esta" (fls. 2.656/2.657). A parte adversa apresentou contrarrazões (fls. 2.699/2.714). O recurso foi admitido na origem (fls. 2.721/2.724). É o relatório. A alegação de violação do art. 1º e 4º, parágrafo único, do Decreto 20.910/1932 não é suficiente para se ter a questão de direito como prequestionada sob o viés pretendido pela parte recorrente (no sentido de que "a Associação Autora não é titular dos direitos pleiteados na presente ação, para justificar a suspensão da prescrição pelo requerimento administrativo genérico formulado por esta" - fl. 2.657), instituto que, para sua caracterização, exige, além da alegação, a discussão e a apreciação judicial pelo Tribunal de origem. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) considera que a ausência de enfrentamento pelo Tribunal de origem da matéria impugnada, objeto do recurso, não obstante a oposição de embargos de declaração, impede o acesso à instância especial, porquanto não preenchido o requisito constitucional do prequestionamento, nos termos do enunciado 211 de sua Súmula. Da leitura do acórdão recorrido, constato que o mérito recursal foi decidido à luz da interpretação dos arts. 3º e 6º da Lei municipal 10.767/2004, 4º e 5º da Lei municipal 8.483/1994, 6º do Decreto 5.110/1994 e 76 da Lei municipal 8.710/1995 e da Lei m unicipal 13.402/2016, conforme se extrai do seguinte excerto (fls. 2.544/2.547): Após minucioso exame da legislação do Município de Juiz de Fora, tenho por demover meu anterior entendimento para reformar a sentença. Explico. No julgamento da apelação 1045.08.457404-8/001, na qualidade de vogal, acompanhei o relator para negar o direito no caso concreto. Todavia, a interpretação que se faz das Leis Municipais deve ter outra conclusão. Por certo que a LeiMunicipal8.483, de 1994, que dispõe sobre a criação da carreira de Fiscal de Posturas Municipais do Município de Juiz de Fora, foi modificada pela Lei Municipal 10.767, de 2004, para instituir novos parâmetros para a gratificação por produtividade, nos art. 3º a 6º. A partir desta alteração, o Município de Juiz de Fora cessou o pagamento da hora extra referente à jornada extraordinária, sob fundamento de dupla remuneração pelo mesmo fato gerador. Contudo, não é o que se extrai da norma legal. A Lei Municipal 8.483, de 1994já previa esta gratificação mesmo antes das alterações promovidas pela Lei Municipal 10.767, de 2004. O art. 5º, da LeiMunicipal8.483, de 1994, passou a dispor, no que interessa à ação: Art. 5.º -A base de cálculo da gratificação de produtividade fiscal será o somatório diário dos pontos obtidos no curso de um mês, quando contida no intervalo de 500 (quinhentos) a 1200 (um mil e duzentos) pontos quando em jornada normal de trabalho, e de O (zero) a 300 (trezentos) quando em jornada extraordinária de trabalho, totalizando um máximo de 1500 (um mil e quinhentos) pontos, e será paga no mês subsequente aos de referência, observando-se o seguinte: II -o número de pontos necessários para se alcançar o limite máximo mencionado no "caput", em complemento aos pontos da jornada normal de trabalho, ou seja, 300 pontos, deverá ser obtido em jornada extraordinária de trabalho, de forma voluntária e se for do interesse da Administração; Parágrafo único -Considerando o disposto no art. 5. "caput" e inciso II da presente Lei, fica expressamente vedada a prestação de serviços extraordinários pelos Fiscais de Posturas do Município. Com efeito, não se deve confundir "jornada", descrito no caput da norma, com "serviços", expresso no parágrafo único. Trata-se de uma antinomia, em que uma norma contradiz a outra e, para o servidor exercer seu direito previsto em uma, deve desobedecer a outra (BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. Brasília: Editora UNB, 1994. p.88). Certo é que jornada se refere ao período de trabalho de um dia, semana ou mês, enquanto que serviços são as atividades desenvolvidas pelo servidor, conforme descrito no Decreto Municipal 5.110, de 1994. Com relação à natureza jurídica, também não se identifica coalizão entre o que venha a ser hora extra e gratificação por produtividade. Enquanto a gratificação por produtividade depende de fatores qualitativos e quantitativos, conforme art. 4º, da LeiMunicipal8.483, de 1994, e art. 6º, do Decreto 5.110, de 1994, a hora extra tem por fato gerador o exercício da jornada extraordinária, conforme art. 76, da Lei Municipal 8.710, de 1995 (Estatuto dos Servidores Públicos da Administração Direta do Município de Juiz de Fora). Vale dizer, a gratificação de produtividade possui lei específica que determina a forma de pagamento e as condições individuais e institucionais a serem regulamentadas e realizadas, para que o pagamento seja efetuado de acordo com a efetividade do serviço, tornando esta gratificação de índole propter laborem, pois foi instituída com o objetivo de incentivar o servidor em efetivo exercício na realização de resultados decorrentes do cumprimento de metas e de resultados. Ademais, a gratificação por produtividade é devida ao servidor seja no exercício da jornada normal, seja em jornada extraordinária, consoante art. 5º, da Lei Municipal8.483, de 1994. Por sua vez, a previsão de pagamento de hora extra advém da Constituição da República, nos termos do art. 39, § 3º, cumulado com art. 7º, XVI. E nos termos do art. 76, da Lei Municipal 8.710, de 1995: Art. 76 -O serviço extraordinário terá remuneração superior em 50% (cinquenta por cento) à do serviço normal, quando prestado em dias úteis e em 100% (cem por cento) quando prestado em domingos e feriados. § 1º -A pedido do servidor, o pagamento das horas extras pode ser substituído por concessão de folgas compensatórias das horas-extras trabalhadas. § 2º -O valor total mensal das horas-extras não pode exceder a 50% (cinquenta por cento) do vencimento do servidor. § 3º -É vedada a prestação de mais de 50 (cinquenta) horas-extras por mês. § 4º Considera-se serviço extraordinário as horas trabalhadas além da jornada normal do servidor.(grifei) Notadamente que a norma do § 4º do art. 76, da Lei Municipal 8.710, de 1995, traz um problema de semântica com relação serviço extraordinário, uma vez que descreve justamente a jornada extraordinária. A considerar a ocorrência de enriquecimento ilícito ou bis in idem (duplicidade) do recebimento da gratificação com a hora extra, aquela jamais poderia ser paga no exercício da jornada normal. Assim, vale dizer, a gratificação por produtividade e a hora extra não possuem natureza jurídica ou fato gerador idênticos, a ensejar o afastamento do pagamento de uma em razão do recebimento da outra. Por fim, insta anotar que, com a vigência da Lei Municipal 13.402, de 2016, houve revogação do parágrafo único do art. 5º da Lei Municipal 8.483, de 1994, momento a partir do qual o Município de Juiz de Fora voltou a pagar aos Fiscais de Posturas a hora extra prevista no art. 76, da Lei Municipal 8.710, de 1995. A alteração do julgado, conforme pretendido nas razões recursais, demandaria, necessariamente, a análise da legislação local, providência vedada em recurso especial. Desse modo, aplico à espécie, por analogia, o enunciado 280 da Súmula do Supremo Tribunal Federal ("Por ofensa ao direito local não cabe recurso extraordinário"). É pacífico o entendimento desta Corte Superior de que os mesmos óbices impostos à admissão do recurso pela alínea a do permissivo constitucional impedem a análise recursal pela alínea c, ficando prejudicada a apreciação do dissídio jurisprudencial referente ao mesmo dispositivo de lei federal apontado como violado ou à tese jurídica. Nesse sentido, cito os seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça, naquilo que interessa: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 489 E 1.022 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL/2015 E DOS ARTS. 186 E 927 DO CÓDIGO CIVIL/2002. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS NÃO RECONHECIDA PELO TRIBUNAL A QUO. REVISÃO. INVIABILIDADE. SÚMULA 7/STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL PREJUDICADA. .. 4. Assinale-se, por fim, que fica prejudicada a apreciação da divergência jurisprudencial quando a tese sustentada já foi afastada no exame do Recurso Especial pela alínea "a" do permissivo constitucional. 5. Agravo Interno não provido. (AgInt no REsp n. 1.878.337/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 16/12/2020, DJe de 18/12/2020 - sem destaques no original.) AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. EXECUÇÃO. 3,17%. DISPOSITIVO DE LEI TIDO POR VIOLADO QUE NÃO SUSTENTA A TESE RECURSAL APRESENTADA. INCIDÊNCIA DO ÓBICE DA SÚMULA 284/STF. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. REVISÃO, DE OFÍCIO, PELO JUIZ. POSSIBILIDADE. HIPOSSUFICIÊNCIA COMPROVADA. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. AFERIÇÃO DO GRAU DE SUCUMBÊNCIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. DISSÍDIO PREJUDICADO. .. 5. Os mesmos óbices impostos à admissão do recurso pela alínea a do permissivo constitucional impedem a análise recursal pela alínea c, ficando prejudicada a análise do dissídio jurisprudencial. 6. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp n. 1.503.880/PE, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 27/2/2018, DJe de 8/3/2018 - sem destaques no original.) Ante o exposto, não conheço do recurso especial. Por fim, majoro, em desfavor da parte recorrente, em 10% (dez por cento) o valor de honorários sucumbenciais já arbitrado, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados, se aplicáveis, os limites percentuais previstos nos §§ 2º e 3º desse mesmo dispositivo. Publique-se. Intimem-se. EMENTA