REsp 2174741 - DECISAO

DECISÃO Em análise, recurso especial interposto pela FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (fls. 194-198), assim ementado: Agravo de instrumento Execução fiscal - Redirecionamento da execução contra os sócios mais de cinco anos após a citação da empresa executada - Prescrição reconhecida - Recurso da exequente improvido. A parte recorrente interpôs o presente recurso especial, admitido na origem com fundamento no art.105, III, a, da Constituição Federal, no qual sustenta que o acórdão recorrido teria violado os arts. 135, III, e 174 do CTN e art. 189 do CC. É o relatório. Passo a decidir. O Tribunal a quo reconheceu a prescrição para o redirecionamento de execução fiscal aos sócios gerentes, fundamentando que seria desnecessário apurar a inércia da Fazenda e que o prazo para o redirecionamento teria começado a contar a partir da citação da empresa devedora, vejamos (fl. 197): A empresa executada, pelo que se depreende dos elementos carreados para estes autos, já integrava a relação processual em 25 de junho de 1996 (fls. 41) e só no ano de 2005 ocorreu a citação dos sócios por edital (fls. 120). Mais de cinco anos decorreram entre a citação da empresa e a citação dos sócios, o que, a toda evidência, impõe o reconhecimento da prescrição. Irrelevante o argumento de que só ocorre a prescrição quando há inércia da exeqüente, o transcurso do prazo quinquenal entre a citação da pessoa jurídica e a do sócio já enseja a decretação da prescrição. O redirecionamento da ação de execução fiscal, chamando os sócios à responsabilidade em relação às dívidas da empresa, com citação daqueles, deve ocorrer no prazo de cinco anos contados da citação da pessoa jurídica. É firme o entendimento da Câmara nesse sentido. Equivocados, os argumentos com que se apresenta a Fazenda no esforço de demonstrar inocorrência da prescrição são simplesmente inacolhíveis. Por outro lado, a recorrente defende que o reinicio da contagem do prazo prescricional para a inclusão dos sócios no pólo passivo se dá no momento em que constatada, nos autos, a dissolução irregular da sociedade ou a prática de infração à lei, pois é nesse momento que surge o direito de o fisco prosseguir na execução contra o sócio. Assiste razão à recorrente, pois o entendimento assentado pelo Tribunal de origem afronta a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual o prazo para contagem da prescrição intercorrente para o redirecionamento da execução aos sócios em decorrência da dissolução irregular se inicia da data da ciência da ciência da dissolução irregular. Em sede de recursos repetitivos, no tema n. 444/STJ, o STJ firmou entendimento de que o termo inicial do prazo prescricional para a cobrança do crédito dos sócios-gerentes infratores é a data da prática de ato inequívoco indicador do intuito de inviabilizar a satisfação do crédito tributário já em curso de cobrança executiva promovida contra a empresa contribuinte, a ser demonstrado pelo Fisco, nos termos do art. 792 do CPC - fraude à execução, combinado com o art. 185 do CTN (presunção de fraude contra a Fazenda Pública); e, em qualquer hipótese, a decretação da prescrição para o redirecionamento impõe seja demonstrada a inércia da Fazenda Pública, no lustro que se seguiu à citação da empresa originalmente devedora (REsp 1.222.444/RS) ou ao ato fraudulento, cabendo às instâncias ordinárias o exame dos fatos e provas atinentes à demonstração da prática de atos concretos na direção da cobrança do crédito tributário no decurso do prazo prescricional. A propósito: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA (AFETADO NA VIGÊNCIA DO ART. 543-C DO CPC/1973 - ART. 1.036 DO CPC/2015 - E RESOLUÇÃO STJ 8/2008). EXECUÇÃO FISCAL. DISSOLUÇÃO IRREGULAR. TERMO INICIAL DA PRESCRIÇÃO PARA O REDIRECIONAMENTO. DISTINGUISHING RELACIONADO À DISSOLUÇÃO IRREGULAR POSTERIOR À CITAÇÃO DA EMPRESA, OU A OUTRO MARCO INTERRUPTIVO DA PRESCRIÇÃO. ANÁLISE DA CONTROVÉRSIA SUBMETIDA AO RITO DO ART. 543-C DO CPC/1973 (ATUAL 1.036 DO CPC/2015) 1. A Fazenda do Estado de São Paulo pretende redirecionar Execução Fiscal para o sócio-gerente da empresa, diante da constatação de que, ao longo da tramitação do feito (após a citação da pessoa jurídica, a concessão de parcelamento do crédito tributário, a penhora de bens e os leilões negativos), sobreveio a dissolução irregular. Sustenta que, nessa hipótese, o prazo prescricional de cinco anos não pode ser contado da data da citação da pessoa jurídica. TESE CONTROVERTIDA ADMITIDA 2. Sob o rito do art. 543-C do CPC/1973 (art. 1.036 e seguintes do CPC/2015), admitiu-se a seguinte tese controvertida (Tema 444): "prescrição para o redirecionamento da Execução Fiscal, no prazo de cinco anos, contados da citação da pessoa jurídica". .. TERMO INICIAL DA PRESCRIÇÃO PARA REDIRECIONAMENTO EM CASO DE DISSOLUÇÃO IRREGULAR PREEXISTENTE OU ULTERIOR À CITAÇÃO PESSOAL DA EMPRESA 9. Afastada a orientação de que a citação da pessoa jurídica dá início ao prazo prescricional para redirecionamento, no específico contexto em que a dissolução irregular sucede a tal ato processual (citação da empresa), impõe-se a definição da data que assinala o termo a quo da prescrição para o redirecionamento nesse cenário peculiar (distinguishing). 10. No rigor técnico e lógico que deveria conduzir a análise da questão controvertida, a orientação de que a citação pessoal da empresa constitui o termo a quo da prescrição para o redirecionamento da Execução Fiscal deveria ser aplicada a outros ilícitos que não a dissolução irregular da empresa - com efeito, se a citação pessoal da empresa foi realizada, não há falar, nesse momento, em dissolução irregular e, portanto, em início da prescrição para redirecionamento com base nesse fato (dissolução irregular). 11. De outro lado, se o ato de citação resultar negativo devido ao encerramento das atividades empresariais ou por não se encontrar a empresa estabelecida no local informado como seu domicílio tributário, aí, sim, será possível cogitar da fluência do prazo de prescrição para o redirecionamento, em razão do enunciado da Súmula 435/STJ ("Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente"). 12. Dessa forma, no que se refere ao termo inicial da prescrição para o redirecionamento, em caso de dissolução irregular preexistente à citação da pessoa jurídica, corresponderá aquele: a) à data da diligência que resultou negativa, nas situações regidas pela redação original do art. 174, parágrafo único, I, do CTN; ou b) à data do despacho do juiz que ordenar a citação, para os casos regidos pela redação do art. 174, parágrafo único, I, do CTN conferida pela Lei Complementar 118/2005. 13. No tocante ao momento do início do prazo da prescrição para redirecionar a Execução Fiscal em caso de dissolução irregular depois da citação do estabelecimento empresarial, tal marco não pode ficar ao talante da Fazenda Pública. Com base nessa premissa, mencionam-se os institutos da Fraude à Execução (art. 593 do CPC/1973 e art. 792 do novo CPC) e da Fraude contra a Fazenda Pública (art. 185 do CTN) para assinalar, como corretamente o fez a Ministra Regina Helena, que "a data do ato de alienação ou oneração de bem ou renda do patrimônio da pessoa jurídica contribuinte ou do patrimônio pessoal do(s) sócio(s) administrador(es) infrator(es), ou seu começo", é que corresponde ao termo inicial da prescrição para redirecionamento. Acrescenta-se que provar a prática de tal ato é incumbência da Fazenda Pública. TESE REPETITIVA 14. Para fins dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015, fica assim resolvida a controvérsia repetitiva: (i) o prazo de redirecionamento da Execução Fiscal, fixado em cinco anos, contado da diligência de citação da pessoa jurídica, é aplicável quando o referido ato ilícito, previsto no art. 135, III, do CTN, for precedente a esse ato processual; (ii) a citação positiva do sujeito passivo devedor original da obrigação tributária, por si só, não provoca o início do prazo prescricional quando o ato de dissolução irregular for a ela subsequente, uma vez que, em tal circunstância, inexistirá, na aludida data (da citação), pretensão contra os sócios-gerentes (conforme decidido no REsp 1.101.728/SP, no rito do art. 543-C do CPC/1973, o mero inadimplemento da exação não configura ilícito atribuível aos sujeitos de direito descritos no art. 135 do CTN). O termo inicial do prazo prescricional para a cobrança do crédito dos sócios-gerentes infratores, nesse contexto, é a data da prática de ato inequívoco indicador do intuito de inviabilizar a satisfação do crédito tributário já em curso de cobrança executiva promovida contra a empresa contribuinte, a ser demonstrado pelo Fisco, nos termos do art. 593 do CPC/1973 (art. 792 do novo CPC - fraude à execução), combinado com o art. 185 do CTN (presunção de fraude contra a Fazenda Pública); e, (iii) em qualquer hipótese, a decretação da prescrição para o redirecionamento impõe seja demonstrada a inércia da Fazenda Pública, no lustro que se seguiu à citação da empresa originalmente devedora (REsp 1.222.444/RS) ou ao ato inequívoco mencionado no item anterior (respectivamente, nos casos de dissolução irregular precedente ou superveniente à citação da empresa), cabendo às instâncias ordinárias o exame dos fatos e provas atinentes à demonstração da prática de atos concretos na direção da cobrança do crédito tributário no decurso do prazo prescricional. .. 18. Recurso Especial provido (REsp n. 1.201.993/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 8/5/2019, DJe de 12/12/2019, grifo nosso). No presente caso, houve a citação da pessoa jurídica, portanto, nesse momento em específico, não é possível dizer que houve a dissolução irregular da empresa, de modo que não teria se iniciado o prazo para o redirecionamento aos sócios, que veio a ocorrer em momento posterior, não delimitado nos autos. Sob pena de supressão de instância, impõe-se o retorno dos autos à instância ordinária para que, conforme as circunstâncias do caso concreto, profira novo julgamento, haja vista a fundamentação supra. Isso posto, com fundamento no art. 932, V, do CPC, bem como na Súmula n. 568/STJ e art. 255, § 4º, III, do RISTJ, dou provimento ao recurso especial para determinar o retorno dos autos à origem para que seja reanalisado o prazo prescricional de redirecionamento da execução fiscal aos sócios, utilizando-se como termo a quo a data em que a Fazenda Pública foi cientificada da dissolução irregular e devendo ser apurada a existência de inércia. Previno as partes que a interposição de recurso contra esta decisão, se declarado manifestamente inadmissível, protelatório ou improcedente, poderá acarretar na condenação ao pagamento das penalidades fixadas nos arts. 1.021, § 4º, e 1.026, § 2º, do CPC/15. Intimem-se. EMENTA