REsp 2200293 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recursos especiais interpostos por ELZA MARIA DO NASCIMENTO e pela UNIÃO, com respaldo, respectivamente, nas alíneas "a" e "c" e "a" do permissivo constitucional, contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 5ª Região assim ementado (e-STJ fls. 220/221): ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. SUPRESSÃO DA RUBRICA "DIFERENÇA INDIVIDUAL L 12998". APELAÇÕES IMPROVIDAS. 1. Apelações interpostas por UNIÃO FEDERAL e por ELZA MARIA DO NASCIMENTO contra sentença que julgou parcialmente procedente o pedido para determinar o restabelecimento da vantagem ("DIFERENCA INDIVIDUAL L.12998") no montante de R$ 153,62, que deve ser mantido até ser integralmente absorvido por novos patamares remuneratórios. 2. O cerne da questão consiste em analisar a possibilidade de reestabelecimento do pagamento da "DIFERENÇA INDIVIDUAL L. 12998". 3. No caso dos autos, a Autora é servidora pública federal vinculada ao Ministério da Saúde, tendo a rubrica "Diferença Individual L. 12998"" sido reduzida em 2014 e cessada em 2019 com o pagamento de todas as diferenças. 4. Nos termos do art. 1º do Decreto nº 20.910/32, "As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem." 5. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, firmou-se no sentido de que ocorre a prescrição do fundo de direito nos casos de supressão de gratificação, vantagem ou benefício percebidos por servidor público, por se tratar de ato único, de efeito concreto. Nesse sentido: AgInt no AREsp 1.482.373/PI, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 09/09/2019, DJe 12/09/2019; e AgRg nos EDcl no REsp 1.291.894/RJ, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 22/09/2015, DJe 29/09/2015. 6. "Segundo o princípio da actio nata, ocorrendo a supressão de vantagem remuneratória, é nesse momento que surge a pretensão do autor, data a partir da qual será contado o prazo prescricional contido no art. 1º do Decreto n. 20.910/32" (STJ - AgRg no REsp 1.154.985/MG, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 09/02/2010, DJe 29/03/2010). 7. Na hipótese, conforme destacado na sentença, "transcorridos mais de cinco anos desde a redução da rubrica ocorrida em 2014, deve ser reconhecida a prescrição do fundo do direito em relação ao pedido restabelecimento da rubrica com valores retroativos a 2014.". 8. A rubrica "Diferença Individual L. 12998" foi nomeada a partir do advento da Lei nº 12.998/2014, que, em seu art. 30, dispõe o seguinte: "As vantagens previstas no § 5º do art. 3º da Lei nº 10.855, de 1º de abril de 2004, e no § 5º do art. 2º da Lei nº 11.355, de 19 de outubro de 2006, ficam transformadas, a partir de 1º de janeiro de 2014, em Diferença Individual, a ser paga nos valores relativos à competência de dezembro de 2013, efetivamente percebidos pelo servidor, e não servirá de base de cálculo de nenhuma vantagem ou gratificação, estando sujeita exclusivamente à atualização decorrente de revisão geral da remuneração dos servidores do Poder Executivo federal". 9. Constituindo tal rubrica a parcela residual da remuneração da impetrante, que já tinha valor superior à nova remuneração instituída pelas citadas leis, sendo um reflexo das outras transformações sofridas na carreira, não sendo uma rubrica eterna, poderia ser reduzida até a completa extinção pelas novas reestruturações, observado o prazo decadencial em relação a cada lei que reestruturou a carreira. 10. A supressão total da rubrica "DIFERENÇA INDIVIDUAL L. 12998", da forma como foi realizada, em dezembro de 2019, apesar de não ter sido atingida pelos efeitos da decadência (em relação à Lei nº 13.324/2016), deu-se de maneira indevida, eis que, naquela data, apenas o montante resultante dos aumentos dos proventos da impetrante poderia ser absorvido e, portanto, suprimido da parcela "diferença individual". 11. Precedente: PROCESSO: 08017953120204050000, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL ROGÉRIO DE MENESES FIALHO MOREIRA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 08/04/2021). 12. Deve ser mantida a sentença que entendeu que há valor residual (R$ 153,62) que deve ser mantido até ser integralmente absorvido por novos patamares remuneratórios. 13. Apelações improvidas. Condenação dos recorrentes ao pagamento de honorários recursais, nos termos do art. 85, § 11, CPC/2015, ficando os honorários sucumbenciais que lhe cabem majorados em um ponto percentual. Rejeitados os aclaratórios (e-STJ fls. 278/283). Nas suas razões, ELZA MARIA DO NASCIMENTO aponta, além de divergência jurisprudencial, violação do art. 2º, § 4º, da Lei n. 11.355/2006. Sustenta: " .. basta observar as fichas financeiras da Recorrente para perceber que não houve tal compensação; ao contrário, na medida em que o valor da sigla discutida foi retirado, houve um decréscimo financeiro na remuneração da servidora" (e-STJ fl. 247), bem como que " .. o Acórdão recorrido contrariou dispositivo de lei federal, bem como deu interpretação divergente à mesma em relação a outros tribunais pátrios, vez que não levou em conta o princípio da irredutibilidade dos benefícios, consagrado no art. 37, XV, da Constituição Federal" (e-STJ fl. 248). Já a UNIÃO, em seu apelo, alega contrariedade aos arts. 489, § 1º, IV, 505, I, 1.022 , I e II, do CPC, 103 do Decreto-lei n. 200/1967, 2º, § 4º, 147 da Lei n. 11.355/2006, 46, §§ 1º, 2º e 3º, 114 da Lei n. 8.112/1990, 2º, 54º da Lei n. 9.784/1999, 884 e 885 do CC. Aduz negativa de prestação jurisdicional, uma vez que remanesce omissão acerca da " .. absorc a o completa do valor residual de R$ 153,62 da rubrica "DIFERENC A INDIVIDUAL L. 12998", apontado no aco"rda o, pela reestruturac a o remunerato"ria promovida pela edic a o da Lei no 13.324, de 29 de julho de 2016, a qual promoveu alterac a o gradativa no vencimento ba"sico da parte autora a partir de agosto de 2016 que passou de R$ 1.923,11 (em julho/2016) para R$ 2.037,95 (em agosto/2016) e, em janeiro de 2017 passou de R$ 2.037,95 (em dezembro/2016) para R$ 2.145,23 (em janeiro/2017), com repercussa o no anue nio que passou para R$ 300,33", e ao " .. na o esclarecer a ofensa ao disposto nos art. 505, I, do CPC, art. 103, do Decreto-Lei no 200/1967, art. 2o, § 4o, e art. 147 da Lei no 11.355/2006 , bem como a jurisprude ncia consolidada do STJ e STF a respeito da inexiste ncia de direito adquirido ao regime remunerato"rio, bem como da necessidade de absorc a o da VPNI pelas reestruturac o es remunerato"rias posteriores .. " (e-STJ fl. 303). Defende, na sequência, a absorção da rubrica anteriormente indicada em razão da reestruturação remuneratória, que teria sido promovida pela Lei n. 11.490/2007, bem como pela Lei n. 13.324/2016. Contrarrazões às e-STJ fls. 331/374 e 376/383. Juízo positivo de admissibilidade pelo Tribunal de origem às e-STJ fls. 385/386. Passo a decidir. A irresignação recursal do ente público comporta acolhida no tocante às alegações de negativa de prestação jurisdicional. O art. 1.022 do CPC prevê que os embargos de declaração são cabíveis quando houver, na decisão judicial, omissão, contrariedade, obscuridade ou erro material, in verbis: Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; III - corrigir erro material. Para a admissão do recurso especial com base no referido dispositivo, a omissão, a contradição, a obscuridade ou o erro material tem que ser patente e seu exame imprescindível para o enfrentamento da quaestio. No presente caso, assiste razão à parte recorrente, visto que o Tribunal de origem não se manifestou acerca de tema questionado no recurso integrativo, qual seja: absorção da rubrica controvertida em razão da reestruturação remuneratória, que teria sido promovida pela Lei n. 13.324/2016. Assim, estando configurada a violação do art. 1.022 do CPC, faz-se necessária a declaração de nulidade do aresto em que apreciados os embargos de declaração, a fim de que o vício seja sanado pelo Tribunal de origem. Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. SERVIÇO DE ACABAMENTO DE CALÇADOS. MATÉRIA-PRIMA DE TERCEIRO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ART. 166 DO CTN. LEGITIMIDADE AD CAUSAM. MATÉRIA RELEVANTE SUSCITADA EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO CONFIGURADA. NULIDADE DO ACÓRDÃO. RETORNO À ORIGEM. 1. A controvérsia de fundo versa sobre pedido de repetição de indébito de ICMS cobrado sobre atividade de acabamento industrial de calçados por encomenda mediante fornecimento de matéria-prima pelo tomador do serviço. 2. O recorrente alega que o acórdão recorrido violou o art. 1.022, II, do CPC/2015, por ter-se omitido sobre a legitimidade ativa da parte autora com base no art. 166 do CTN. 3. De fato, houve omissão no aresto impugnado sobre a aplicação do art. 166 do CTN à espécie. 4. O referido dispositivo repercute sobre a legitimidade ad causam para repetição de indébito de ICMS, razão pela qual constitui matéria relevante que não poderia deixar de ser enfrentada na instância de origem. 5. Decerto a apelação interposta pelo recorrente não devolveu explicitamente esse tema ao Tribunal. Nada obstante, cuida-se de matéria de ordem pública, suscitada nos Embargos de Declaração e passível de conhecimento de ofício pelo órgão julgador, o que afasta falar em preclusão. 6. Demais, a hipótese dos autos versa sobre repetição de ICMS, que é espécie de tributo indireto, porque recolhido sobre as receitas oriundas de cada encomenda, comportando repasse previsto em lei para o adquirente do serviço. Nesse caso, "como imposto indireto, tem aplicações, em princípio, o teor do art. 166 do CTN e o verbete 71 do STF, atualmente 546." (REsp 426.179/SP, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 11/5/2004, DJ 20/9/2004). No mesmo sentido: AgRg no REsp 436.894/PR, Rel. Ministro José Delgado, Primeira Turma, julgado em 3/12/2002, DJ 17/2/2003; AgRg no Ag 449.146/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 17/10/2002, DJ 4/11/2002. 7. O acórdão atacado apenas aferiu a legitimidade ativa da autora com base na comprovação do recolhimento do tributo (fl. 295, e-STJ), deixando de perscrutar ou exigir a demonstração de assunção definitiva do ônus tributário sem acrescê-lo ao preço cobrado do destinatário da mercadoria industrializada. Não há como se confirmar a repetição de indébito sem a prévia superação, na origem, da condição exigida pelo art. 166 do CTN. 8. Justifica-se o retorno dos autos à origem para novo julgamento dos aclaratórios. 9. Recurso Especial provido. (REsp 1.693.918/RS, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, DJe 16/10/2017). PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 1.022 DO CPC/2015. OCORRÊNCIA. 1. Esta Corte Superior tem atribuído efeitos infringentes aos embargos de declaração, em situações excepcionais, para corrigir premissa equivocada no julgamento, bem como nos casos em que o acolhimento dos embargos tiver como consectário lógico a alteração da decisão. Nesse sentido: AgRg no AREsp 622.677/SP, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, DJe 1/4/2016; EDcl no AgRg no RESP 1.393.423/RS, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 18/5/2016. 2. No caso dos autos, constata-se que as instâncias ordinárias quedaram-se silentes acerca da questão oportunamente suscitada acerca da ilegalidade da instituição da substituição tributária por Decreto, o que torna impositivo o reconhecimento da ocorrência da omissão apontada nas razões do recurso especial. 3. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes, para anular o acórdão embargado e a decisão desta Corte que o precedeu e dar parcial provimento ao recurso especial, determinando o retorno dos autos ao Tribunal de origem para novo julgamento dos aclaratórios. (EDcl EDcl AgRg REsp 1.408.452/PE, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, Primeiro Turma, DJe 20/06/2017). Registre-se, entretanto, no pertinente aos vícios respeitantes à " .. ofensa ao disposto nos art. 505, I, do CPC, art. 103, do Decreto-Lei no 200/1967, art. 2o, § 4o, e art. 147 da Lei no 11.355/2006 , bem como a jurisprude ncia consolidada do STJ e STF a respeito da inexiste ncia de direito adquirido ao regime remunerato"rio .. " (e-STJ fl. 303), que esta Corte tem entendido que se aplica o óbice da Súmula 284 do STF quando a alegação de ofensa se faz de forma genérica, sem a demonstração exata dos pontos pelos quais o acórdão se fez omisso, contraditório ou obscuro (AgRg no AREsp n. 719.983/PE, rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, Primeira Turma, julgado em 19/4/2016, DJe 26/4/2016, e AgRg no AREsp n. 811.706/PR, rel. Ministra DIVA MALERBI, desembargadora convocada do TRF da 3ª Região, Segunda Turma, julgado em 7/4/2016, DJe 15/ 4/2016). Quanto à omissão atinente à " .. necessidade de absorc a o da VPNI pelas reestruturac o es remunerato"rias posteriores .. " (e-STJ fl. 303), não há que falar em ofensa ao art. 1.022 do CPC/2015, uma vez que o acórdão questionado expressamente consignou que, " .. naquela data dezembro de 2019 , apenas o montante resultante dos aumentos dos proventos da impetrante poderia ser absorvido e, portanto, suprimido da parcela "diferença individual"" (e-STJ fl. 218). Fica prejudicada a análise das irresignações remanescentes, bem como da insurgência da parte autora. Ante o exposto, com base no art. 255, § 4º, III, do RISTJ, DOU PROVIMENTO ao recurso especial da UNIÃO para anular o acórdão prolatado em sede de embargos declaratórios e determinar o retorno dos autos ao Tribunal a quo, a fim de que sejam analisadas as questões omissas mencionadas acima. PREJUDICADO o recurso de ELZA MARIA DO NASCIMENTO. Publique-se. Intimem-se. EMENTA