REsp 2167168 - DECISAO

DECISÃO Cuida-se de recurso especial interposto por BIANCA FIGUEIRA SANTOS contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, assim ementado: MILITAR. ANULAÇÃO. REFORMA. TRANSGÊNERO. TRANSEXUAL. DANO MORAL. IMPROCEDÊNCIA. Hipótese de recurso contra sentença que afirmou a prescrição de pedido de anulação de reforma de militar, ocorrida em 2008, diante da assunção de gênero feminino por militar do quadro masculino. Ação ajuizada em março de 2018, quase dez anos depois. Embora duvidoso, é até possível, em tese e com boa vontade, superar a prescrição, na medida em que o transexualismo era classificado como doença e apenas muito depois deixou de sê-lo, no bojo de lutas estas sim imprescritíveis. Mas no mérito o pedido é improcedente. Não foi pedida a mudança de quadro e não cabe ao Judiciário, de ofício, examinar isso. Não houve ato ilícito por parte da União, que agiu segundo normas da época. A autora pertencia a quadro exclusivamente masculino (Corpo da Armada da Marinha do Brasil) e não havia como mantê-la nesse quadro, se ela pertence a gênero diverso. Não houve preconceito: autora que foi reformada e sempre recebeu regularmente seus proventos. Ademais, já houve litígio, com trânsito em julgado, em desfavor da autora. Coisa julgada que não se reforma pelo tempo. Na época, o transexualismo era elencado como transtorno mental, e do ponto de vista textual era cabível a reforma. Ainda que hoje seja incorreto falar em doença, categorização afastada pela ciência, a readmissão da apelante demandaria modificações do quadro masculino, ou pedido de mudança de quadro. Pedido e causa de pedir que não podem ser alterados. Apelação desprovida. (e-STJ fl. 862) O recurso especial fundamenta-se na inocorrência de prescrição e na alegação de ofensa aos artigos 8º e 9º do Decreto Federal n. 20.910/1932. A recorrente sustenta que sua ação anterior, proposta em 2009, apenas nove meses após o ato de reforma, suspendeu a contagem prescricional. Após o trânsito em julgado daquela primeira ação (19/08/2015), a prescrição recomeçou a correr pela metade do prazo (2,5 anos), não podendo ser inferior a 5 anos, conforme determina a Súmula 383 do STF. Assim, a presente ação, ajuizada em 27/03/2018, estaria dentro do prazo prescricional. Alega-se também a ocorrência de ato ilícito ensejador de responsabilidade civil, com violação d os artigos 927 e 186 do Código Civil, uma vez que a reforma ex officio foi motivada por discriminação e preconceito. A recorrente argumenta que sua transexualidade não constitui doença incapacitante, tendo inclusive sido retirada da classificação de transtornos mentais na CID-11. Defende que sofreu dano moral presumido (in re ipsa) ao ter sua carreira militar abruptamente interrompida após 22 anos de serviços, além de prejuízos materiais concretos pela perda da oportunidade de progredir na carreira (perda de uma chance). Quanto à alegação de coisa julgada, sustenta violação dos artigos 502 e 504, I, do CPC/2015, pois as causas de pedir e pedidos da ação atual seriam diversos da ação anterior - na primeira buscava proventos integrais de reforma, enquanto na atual busca a anulação do próprio ato que a reformou. A recorrente aponta, ainda, afronta aos artigos 9º e 10 da Lei Federal n. 9.519/1997, que prevê a possibilidade de transferência entre Corpos e Quadros na Marinha, sustentando que a instituição poderia ter aplicado esses dispositivos em vez de reformá-la. Argumenta que o TRF2 violou o artigo 492 do CPC/2015 ao considerar um pedido não formulado (mudança de quadro). No tocante ao Estatuto dos Militares, alega violação dos artigos 59 e 60 da Lei Federal n. 6.880/1980, defendendo seu direito às promoções por antiguidade e merecimento, que teria obtido se não tivesse sido afastada irregularmente. Afirma, ainda, ter havido omissão do Tribunal, com violação do artigo 1.022, II, c/c o art. 489, § 1º, VI, do CPC/2015, por não ter analisado a questão da divergência jurisprudencial com caso similar julgado pelo TRF1 (caso da Subtenente Maria Luiza da Silva), requerendo a aplicação do prequestionamento ficto (art. 1.025 do CPC/2015). Por fim, indica dissídio pretoriano com o caso da ex-Cabo Maria Luiza da Silva, reformada pela Aeronáutica também por transexualidade, em que o TRF1 e o STJ (AREsp 1.552.655) reconheceram a ilegalidade do ato. Sustenta a similitude fático-jurídica entre os casos, com fundamentação na mesma base legal (artigos 104, II, 106, II, e 108, VI, da Lei n. 6.880/1980), evidenciando tratamento desigual para situações idênticas. Contrarrazões da União (e-STJ fls. 1.057/1.083). É o relatório. Passo a decidir. Verifica-se que a primeira controvérsia a ser enfrentada refere-se à ocorrência ou não da prescrição quinquenal estabelecida pelo Decreto n. 20.910/1932. No ponto, a recorrente alega violação dos artigos 8º e 9º do Decreto Federal n. 20.910/1932, sustentando que não teria ocorrido a prescrição do fundo de direito, uma vez que a propositura da primeira demanda (Processo n. 0004799-05.2009.4.02.5101), ajuizada em 02/03/2009, apenas nove meses após o ato de reforma, teria suspendido a contagem do prazo prescricional. Afirma que, após o trânsito em julgado daquela primeira ação (19/08/2015), a prescrição recomeçaria a correr pela metade do prazo (2,5 anos), mas não por prazo inferior a 5 anos, conforme estabelece a Súmula 383 do STF. Assim, a presente ação, ajuizada em 27/03/2018, estaria dentro do prazo prescricional. Em sentido divergente à pretensão da autora, o acórdão recorrido, após aplicação da técnica de julgamento ampliado do art. 942 do CPC, por determinação deste Superior Tribunal de Justiça, decidiu, por maioria (3x2), manter o reconhecimento da prescrição feito na sentença. Considerou que o ato de reforma da autora ocorreu em junho de 2008, e a presente ação, postulando a anulação do ato, foi ajuizada apenas em março de 2018, quando já transcorrido o prazo quinquenal previsto no art. 1º do Decreto n. 20.910/1932. Ao analisar a questão, tenho que o acórdão recorrido está em conformidade com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. No caso em exame, a ação anteriormente ajuizada pela recorrente postulava a percepção de proventos integrais de reforma, devolução de valores descontados e tratamento médico relacionado à sua transição de gênero, enquanto a presente ação postula a anulação do próprio ato de reforma. Trata-se, portanto, de pretensões distintas e independentes, que não se confundem e que possuem prazos prescricionais autônomos, de modo que a primeira ação não teve o condão de influenciar no prazo prescricional da segunda (a que agora estamos analisando). De acordo com a jurisprudência consolidada desta Corte, o prazo prescricional para pleitear judicialmente a anulação de ato administrativo que transfere militar para a inatividade é de cinco anos, a contar da data do ato originário, nos termos do art. 1º do Decreto n. 20.910/1932. Isso porque os pedidos de anulação desses atos pretendem modificar a própria situação jurídica fundamental. Trata-se, portanto, de prescrição do fundo de direito, não sendo o caso de aplicação da Súmula 85 do STJ. Nesse sentido, convém destacar acórdãos desta Corte que confirmam esse entendimento: .. Em se tratando de revisão de ato de concessão de aposentadoria para reenquadramento de servidor inativo, a contagem do prazo prescricional começa com a passagem do servidor para a inatividade, que ocorreu em 24/11/2010. Tendo sido o pedido administrativo de revisão do ato de aposentadoria formulado apenas em dezembro de 2017, é evidente a prescrição do fundo de direito. O aresto impugnado encontra-se em consonância com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ) de que ocorre prescrição do fundo de direito se decorridos mais de cinco anos entre o ato de aposentadoria e o ajuizamento da ação que pretende a sua modificação." (AgInt nos EDcl no RMS n. 62.678/RJ, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 27/5/2024, DJe de 7/6/2024) Igualmente elucidativo é o seguinte julgado: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MILITAR. REVISÃO DO ATO DE REFORMA. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. OCORRÊNCIA. PROVIMENTO NEGADO. 1. A controvérsia diz respeito à ocorrência ou não da prescrição da pretensão de revisar o ato de reforma do militar ora recorrente, considerando a remuneração calculada com base no soldo correspondente ao grau hierárquico imediato ao que possuía na ativa, por ser pessoa com alienação mental. 2. Para o Superior Tribunal de Justiça (STJ), nas demandas em que se pretende a revisão do ato de reforma, ocorre a prescrição do fundo de direito, nos termos do art. 1º do Decreto 20.910/1932, a contar da publicação daquele ato. 3.No presente caso, tal como afirmado no acórdão recorrido, " está configurada a consumação da prescrição do fundo de direito, na medida em que, entre o ato de reforma que se pretende revisar - 29 de abril de 2010 - e o ajuizamento da presente demanda- 01 de setembro de 2016 -, decorreu lapso temporal superior ao prazo de 5 (cinco) anos previsto no artigo 1º, do Decreto nº 20.910/32". 4.Agravo interno a que se nega provimento." (AgInt no AREsp n. 2.298.462/RJ, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 26/8/2024, DJe de 2/9/2024.) Ainda nesta mesma linha de orientação: .. E ainda, no que diz respeito à prescrição, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça orienta-se no sentido de que, nos casos em que se pretende a concessão de reforma, com a desconstituição do ato de desligamento ou desincorporação do serviço ativo do Exército, ocorre a prescrição do fundo de direito após o decurso do prazo quinquenal previsto no art. 1º do Decreto 20.910/1932." (REsp n. 1.815.559/RJ, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 5/9/2019, DJe de 11/10/2019) No caso concreto, o acórdão recorrido aplicou corretamente o referido entendimento jurisprudencial, ao reconhecer que, tendo o ato de reforma da recorrente ocorrido em 12/06/2008 e a presente ação sido ajuizada somente em 27/03/2018, operou-se a prescrição do fundo de direito. Reitero que o ajuizamento de ação anterior com pedido diverso e sem atacar o ato de reforma não suspende nem interrompe o prazo quinquenal para o ajuizamento de ação com pedido de anulação desse ato, ainda que com origem nos mesmos fatos. Além do mais, a tese defendida pela autora (de imprescritibilidade da pretensão) não se sustenta, já que, em regra, toda pretensão é prescritível, não havendo nenhuma previsão constitucional, legal ou até mesmo jurisprudencial que, no caso, justifique excepcionar tal regra. Portanto, a pretensão recursal não merece acolhimento, devendo ser mantido o acórdão impugnado quanto ao reconhecimento da prescrição. Em face do reconhecimento da prescrição, fica prejudicada a análise das demais questões trazidas no recurso especial, quais sejam: (i) ocorrência de ato ilícito e responsabilidade civil; (ii) inocorrência de coisa julgada; (iii) afronta a dispositivos da Lei Federal n. 9.519/1997; (iv) afronta ao Estatuto dos Militares; (v) omissão do Tribunal quanto ao mérito propriamente dito e (vi) divergência jurisprudencial com caso julgado pelo TRF da 1ª Região. Ante o exposto, CONHEÇO EM PARTE do recurso especial e, nessa extensão, NEGO-LHE PROVIMENTO. Caso exista nos autos prévia fixação de honorários de advogado pelas instâncias de origem, determino a majoração de tal verba, em desfavor da parte recorrente, no importe de 10% (dez por cento) sobre o valor já arbitrado, nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, observados, se aplicáveis, os limites percentuais previstos nos §§ 2º e 3º do referido dispositivo legal, bem como eventual concessão da gratuidade de justiça. É como voto. EMENTA