REsp 2064968 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por FAUSTO RODRIGUES DE LAZARI contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (fl. 3.246): PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PRESCRIÇÃO NA MODALIDADE RETROATIVA. OCORRÊNCIA. EMBARGOS PARCIALMENTE PROVIDOS. 1. A Lei n.º 12.234/2010, de 05 de maio de 2010, que revogou o §2.º do artigo 110 do Código Penal, para excluir a prescrição na modalidade retroativa, vedando o seu reconhecimento no período anterior ao recebimento da denúncia ou da queixa é inaplicável ao caso, uma vez que configurada novação legislativa em prejuízo do apelante, o que fere a vedação constitucional da retroatividade em desfavor do réu (cf. art. 5.º, XL, da Constituição Federal), tendo em vista que o crime foi praticado entre maio de 1998 a julho de 2008 (peculato) e 18 de junho de 2006 a 27 de junho de 2007 (inserção de dados), conforme consta da denúncia. 2. Quanto ao crime de peculato (art. 312 do Código Penal), a pena definitiva do crime de peculato foi fixada em 5 (cinco) anos, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, e 26 (vinte e seis) dias-multa. Excluído o quantum de aumento relativo à continuidade delitiva, resta fixada a pena em 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, além do pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa. Sendo assim, com fundamento no artigo 109, inciso IV, do Código Penal, o prazo prescricional é de 08 (oito) anos. Diante de tais informações, observa-se que não decorreu lapso maior de 08 (oito) anos entre os fatos (maio de 1998 a julho de 2008 - 152660463 - fls. 3/12) e o recebimento da denúncia (3 de setembro de 2015 - ID. 152660463 - fls. 107/109). 3. Quanto ao crime de inserção de dados (art. 313-A do Código Penal), a pena definitiva do crime de peculato foi fixada em 4 (quatro) anos, 4 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, e 21 (vinte e um) dias-multa. Excluído o quantum de aumento relativo à continuidade delitiva, resta fixada a pena em 2 (dois) anos, 11 (onze) meses de reclusão, e 14 (quatorze) dias-multa. Sendo assim, com fundamento no artigo 109, inciso IV, do Código Penal, o prazo prescricional é de 08 (oito) anos. Diante de tais informações, observa-se que decorreu lapso maior de 08 (oito) anos entre a data dos fatos (18 de junho de 2006 a 27 de junho de 2007- 152660463 - fls. 3/12) e o recebimento da denúncia (3 de setembro de 2015 - ID. 152660463 - fls. 107/109), razão pela qual resta extinta a punibilidade do denunciado quanto ao referido crime. 4. Assim, é de rigor a decretação da extinção da punibilidade de FAUSTO RODRIGUES DE OLIVEIRA quanto ao crime de inserção de dados (art. 313-A do Código Penal), uma vez que configurada a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva estatal, na modalidade retroativa. 5.Embargos de declaração parcialmente providos. Nas razões do recurso, a defesa sustenta a existência de violação aos arts. 107, IV, 109, IV, e 110, § 2º (vigente à época), do Código Penal e 1.022, I e II, do Código de Processo Civil. Alega que os fatos que ensejaram a condenação pelo crime de peculato foram praticados no período entre maio de 1998 e julho de 2008, portanto, antes da entrada em vigor da Lei n. 12.234/2010, que revogou o § 2º do art. 110 do CP, incidindo ao caso o princípio tempus regit actum. Sustenta que, dessa forma, a prescrição pode se consumar no intervalo compreendido entre o fato e o recebimento da denúncia, ocorrido em 3/9/2015. Requer o provimento do recurso, com o reconhecimento da prescrição de todos os fatos anteriores a 3/9/2007, em razão da prescrição retroativa e, tendo permanecido somente o período entre 4/9/2007 e julho de 2008 (menos de 1 ano) como período de continuidade do crime, a redução da pena-base, considerando a drástica redução do período de prática delitiva a ser considerado e, por fim, quanto à aplicação do art. 71 do CP, aplicação do mínimo previsto, de 1/6 da pena. Contra-arrazoado (fls. 3.290-3.299) e admitido (fls. 3.301-3.306), nesta instância, manifestou-se o Ministério Público pelo provimento do especial. É o relatório. O recurso deve ser provido. O acórdão recorrido assim fundamentou o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva (fls. 3.242-3.244): A defesa requer a extinção da punibilidade de FAUSTO RODRIGUES DE OLIVEIRA, pela ocorrência da prescrição retroativa. Em relação à alegada omissão da análise do decurso do prazo prescricional, destaca-se que houve pedido formulado pela defesa em sede de memoriais, de modo que o acórdão restou omisso quanto ao pedido de prescrição. A Lei n.º 12.234/2010, de 05 de maio de 2010, que revogou o §2.º do artigo 110 do Código Penal, para excluir a prescrição na modalidade retroativa, vedando o seu reconhecimento no período anterior ao recebimento da denúncia ou da queixa é inaplicável ao caso, uma vez que configurada novação legislativa em prejuízo do apelante, o que fere a vedação constitucional da retroatividade em desfavor do réu (cf. art. 5.º, XL, da Constituição Federal), tendo em vista que o crime foi praticado entre maio de 1998 a julho de 2008 (peculato) e 18 de junho de 2006 a 27 de junho de 2007 (inserção de dados), conforme consta denúncia. Desse modo, tendo em vista o trânsito em julgado para a acusação, se faz possível o cálculo da prescrição da pretensão punitiva estatal com base na pena em concreto fixada nesta Corte Regional. Destarte, no acórdão, quanto ao crime de peculato (art. 312 do Código Penal), a pena definitiva do crime de peculato foi fixada em 5 (cinco) anos, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, e 26 (vinte e seis) dias-multa. Excluído o quantum de aumento relativo à continuidade delitiva, resta fixada a pena em 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, além do pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa. Sendo assim, com fundamento no artigo 109, inciso IV, do Código Penal, o prazo prescricional é de 08 (oito) anos. Diante de tais informações, observa-se que não decorreu lapso maior de 08 (oito) anos entre os fatos (maio de 1998 a julho de 2008 - 152660463 - fls. 3/12) e o recebimento da denúncia (3 de setembro de 2015 - ID. 152660463 - fls. 107/109), razão pela qual não resta extinta a punibilidade do denunciado. Vale ressaltar, por oportuno, que o delito de peculato perdurou entre maio de 1998 a julho de 2008. Quanto ao crime de inserção de dados (art. 313-A do Código Penal), a pena definitiva do crime de peculato foi fixada em 4 (quatro) anos, 4 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, e 21 (vinte e um) dias-multa. Excluído o quantum de aumento relativo à continuidade delitiva, resta fixada a pena em 2 (dois) anos, 11 (onze) meses de reclusão, e 14 (quatorze) dias-multa. Sendo assim, com fundamento no artigo 109, inciso IV, do Código Penal, o prazo prescricional é de 08 (oito) anos. Diante de tais informações, observa-se que decorreu lapso maior de 08 (oito) anos entre a data dos fatos (18 de junho de 2006 a 27 de junho de 2007- 152660463 - fls. 3/12) e o recebimento da denúncia (3 de setembro de 2015 - ID. 152660463 - fls. 107/109), razão pela qual resta extinta a punibilidade do denunciado quanto ao referido crime. Assim, é de rigor a decretação da extinção da punibilidade de FAUSTO RODRIGUES DE OLIVEIRA quanto ao crime de inserção de dados (art. 313-A do Código Penal), uma vez que configurada a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva estatal, na modalidade retroativa. Diante do exposto, dou parcial provimento aos embargos de declaração opostos pela defesa para declarar extinta a punibilidade do réu FAUSTO RODRIGUES DE OLIVEIRA para o crime previsto no artigo 313-A do Código Penal, em razão da prescrição da pretensão punitiva estatal, nos termos dos artigos 107, inciso IV e 109, inciso IV, todos do Código Penal, mantendo hígida a condenação quanto ao crime previsto no art. 312 do Código Penal. In casu, o recorrente foi condenado a uma pena de 5 (cinco) anos, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, pela prática do crime de peculato, em continuidade delitiva. Para o cálculo do prazo prescricional, deve-se considerar a pena aplicada ao delito, sem o quantum de aumento relativo à incidência do crime continuado, o que, neste caso, resulta em uma pena de 3 anos e 4 meses de reclusão. Nos termos do art. 109, IV, do Código Penal, o prazo prescricional para a reprimenda aplicada ao recorrente é de 8 anos. Consta dos autos que os delitos praticados pelo recorrente ocorreram entre maio de 1998 e julho de 2008, ou seja, em data anterior ao advento da Lei n. 12.234/2010, que revogou o § 2º do art. 110 do CP, de modo que a prescrição deve ser analisada com base na redação vigente à época dos fatos. Conforme destacado pelo Ministério Público Federal (fl. 3326): o entendimento adotado pela instância ordinária destoa da jurisprudência da Corte sobre a questão, segundo a qual: "Tratando-se de crimes cometidos antes de 2010, não se aplica à espécie a atual redação do art. 110, § 1º, do Código Penal, incluída pela Lei n. 12.234, de 5/5/2010, segundo a qual a prescrição não pode ter como termo inicial data anterior à denúncia, tendo em vista a proibição da retroatividade da lei penal mais gravosa" (AgInt no AgRg no HC n. 397.833/DF, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 20/10/2020, DJe de 22/10/2020). Assim, considerando que a denúncia foi recebida em 3/9/2015, operou-se a prescrição, na modalidade retroativa, quanto às condutas atribuídas ao recorrente antes de 3/9/2007. Por fim, razão assiste ao MPF ao sustentar a necessidade de reexame da pena imposta, uma vez que os delitos ocorridos entre maio de 1998 e 3/9/2007 - prescritos - foram valorados para a fixação da fração de aumento da pena pela continuidade delitiva. Ante o exposto, na forma do art. 34, XVIII, b, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, dou provimento ao recurso especial, para extinguir a punibilidade quanto aos delitos de peculato ocorridos entre o lapso temporal de maio de 1998 a 3/9/2007, em razão da prescrição da pretensão punitiva na modalidade retroa tiva. Determino a remessa dos autos ao Tribunal a quo para a readequação da pena aplicada ao recorrente, nos termos desta decisão. Publique-se. Intimem-se. EMENTA