HC 1026457 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo regimental interposto por MIKAIR MOURA LOPES contra decisão monocrática pela qual não se conheceu do habeas corpus (fls. 140-146). Em suas razões recursais, às fls. 151-163, a Defesa informa que o paciente foi denunciado pela prática dos delitos previstos nos artigos 154-A (invasão de dispositivo informático) e 347 (fraude processual), ambos do Código Penal, sendo que o primeiro já estaria prescrito. Sustenta que a consumação dos supostos delitos ocorreu nos dias 14, 15, 16 e 18 de maio de 2021, bem como que a pena aplicada ao crime previsto no artigo 154-A do Código Penal seria de 3 (três) meses a 1 (um) ano, sendo evidente a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva estatal em razão de ter transcorrido o lapso de 4 (quatro) anos previsto no artigo 109, V, do Código Penal. Argumenta que a data de 16 de junho de 2021, utilizada para impedir a prescrição, não está presente na denúncia como prática delitiva. Afirma que não há qualquer indício de autoria e materialidade quanto ao delito de fraude processual, de maneira que inexiste justa causa para a ação penal. Pontua que a imputação do crime de fraude processual é embasada em mera hipótese e coincidência de datas, insuficientes para amparar o oferecimento da denúncia. Requer a reconsideração da decisão agravada ou o provimento do recurso para análise dos pedidos formulados na inicial do habeas corpus. É o relatório. DECIDO. Conforme exposto na decisão impugnada, a presente impetração investe contra acórdão, funcionando como substituto do recurso próprio, motivo pelo qual não deve ser conhecida. A Terceira Seção, no âmbito do HC n. 535.063/SP, de relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior, julgado em 10/6/2020, e o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AgRg no HC n. 180.365/PB, de relatoria da Ministra Rosa Weber, julgado em 27/3/2020, consolidaram a orientação de que não cabe habeas corpus substitutivo ao recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Não obstante, em uma análise mais detida das razões expostas pela defesa em suas razões recursais, verifico que é o caso de conceder a ordem, de ofício, nos termos do parágrafo 2º do artigo 654 do Código de Processo Penal. Quanto à imputação do crime de invasão de dispositivo informático, confiram-se os seguintes termos da denúncia (fls. 68-87): Ocorre que, em 16 de junho de 2021, a vítima AVL detectou atividades suspeitas e indevidas no referido espaço do "Google Workspace", tais como: eventos de invasão e alteração de dados e permissões de acesso naquele âmbito e iniciou procedimento de segurança para cessar a invasão e apontar a autoria. .. E a partir daí se constatou que, nas datas de 14/05/2021, 15/05/2021, 16/05/2021 e 18/05/2021, o Google Workspace da vítima foi invadido mediante acesso não autorizado e com o uso clandestino de senhas privadas, por meio de dispositivos previamente registrados naquele ambiente virtual com a necessidade de duplo fator de autenticação para acesso. Com relação à data de consumação delitiva, o Tribunal de origem assim fundamentou ao apreciar o pleito defensivo (fls. 24-25): Embora o combativo impetrante insista que a alegada invasão de dispositivo informático teria ocorrido no dia 18 de maio de 2021 (época em que a pena para tal crime era bem menor, somente alterada no dia 27 de maio de 2021 pela Lei 14.155/21), a Acusação insiste que o crime previsto no art.154-A, §3º, do CP, cessou na data de 18 de junho de 2021, quando os fatos foram descortinados a partir do dia 16 a 18 de junho de 2021 com o desfazimento dos danos. Como bem lembrou o i. Procurador de Justiça, "Ressalta- se, que essa circunstância é descrita na denúncia: "Ocorre que, em 16 de junho de 2021, a vítima AVL detectou atividades suspeitas e indevidas no referido espaço do "Google Workspace", tais como: eventos de invasão e alteração dedados e permissões de acesso naquele âmbito e iniciou procedimento de segurança para cessar a invasão e apontar a autoria". A solução de tal controvérsia (data exata da consumação do crime) depende de provas a serem produzidas durante a instrução criminal, sendo sabido que questões fático-probatórias não podem ser amplamente discutidas em habeas corpus, tendo em vista sua natureza cérele e restrita, não se prestando à análise aprofundada de provas e fatos. O crime previsto no artigo 154-A do Código Penal é instantâneo e consuma-se no momento da invasão do dispositivo. Eis o seu preceito primário: Art. 154-A. Invadir dispositivo informático de uso alheio, conectado ou não à rede de computadores, com o fim de obter, adulterar ou destruir dados ou informações sem autorização expressa ou tácita do usuário do dispositivo ou de instalar vulnerabilidades para obter vantagem ilícita: .. A data em que o crime foi detectado pela vítima não se confunde com as datas das práticas delitivas, as quais teriam ocorrido em 14/05/2021, 15/05/2021, 16/05/2021 e 18/05/2021. Na verdade, inexistem provas a serem discutidas quanto a essas datas, que decorrem diretamente da narrativa da denúncia acima transcrita. Destarte, é ilegal a consideração de que houve cometimento de delito até o dia da descoberta dos supostos crimes. Nesse ponto, as instâncias de origem partiram de premissa equivocada para a análise do pedido de prescrição da defesa. Além disso, posteriormente aos fatos narrados na denúncia, entrou em vigor a Lei n. 14.155/2021, que aumentou as penas previstas para o delito em questão (novatio legis in pejus). Nesse prisma, há flagrante ilegalidade em se prolongar a prática delitiva para que a acusação consiga enquadrar fatos sob a égide da lex gravior. À luz do disposto no artigo 111 do Código Penal: Art. 111 - A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, começa a correr: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) I - do dia em que o crime se consumou; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) A pena prevista para o artigo 154-A do Código Penal, antes da redação dada pela Lei n. 14.155/2021, era de detenção de 3 (três) meses a 1 (um) ano e multa. Tal pena é a que deve ser considerada no caso concreto devido à data dos fatos, bem como pela impossibilidade de aplicação do preceito secundário mais grave preconizado na Lei n. 14.155/2021. Logo, nos termos do artigo 109, inciso V, do Código Penal, a prescrição da pretensão punitiva pela pena em abstrato verifica-se em 4 anos. Esse prazo decorreu entre a data dos fatos (14/05/2021, 15/05/2021, 16/05/2021 e 18/05/2021) e a do recebimento da denúncia (16/06/2025 - fl. 88). Portanto, declaro extinta a punibilidade do acusado pela prescrição da pretensão punitiva pela pena em abstrato, com fulcro no artigo 107, inciso IV, do Código Penal. Passo a apreciar a alegação de falta de justa causa para a ação penal no que se refere ao crime de fraude processual, previsto no artigo 347 do Código Penal. Quanto ao ponto, o trancamento da ação penal constitui medida excepcional, justificada apenas quando comprovadas, de plano, sem necessidade de análise aprofundada de fatos e provas, a atipicidade da conduta, a presença de causa de extinção de punibilidade, a ausência de indícios mínimos de autoria ou de prova da materialidade. Nos termos do artigo 41 do Código de Processo Penal - CPP, a denúncia deve descrever o fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, bem como a qualificação do acusado e a classificação do crime: "Art. 41. A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas." No caso concreto, a denúncia imputou ao acusado a suposta fraude processual com destaque para os seguintes termos (fls. 83-84): Portanto, pela conclusão pericial deduz-se que foram apagados dados no mesmo dia do cumprimento do mandado de busca e apreensão na residência do denunciado MIKAIR. O programa foi ativado manualmente em 1º de junho de 2022, às 6h52min26s. A busca e apreensão foi realizada às 11h do mesmo dia. E somente os dados do ano de 2021 foram suprimidos - ano dos fatos em apuração na presente peça acusatória. E houve manutenção no dispositivo dos dados referentes ao ano anterior (2020) e ao posterior (2022) tudo levando a crer que a operação vazou e que o denunciado recebera por qualquer meio - desconhecido do Ministério Público - informação privilegiada a ponto de fazê-lo apagar os dados que a ordem judicial almejava para fins de instrução da investigação gerando, em decorrência, fraude processual. Trata-se de muita "coincidência" o acusado, justamente, no dia da busca e apreensão proceder ao apagamento dos dados do ano de 2021, ano em que os fatos se sucederam. Quis, sem dúvida, inovar artificiosamente o estado de coisas no processo penal visando benefício probatório. A questão espacial mais a seletividade no apagamento dos dados refletem claramente essa asserção. Os indícios amealhados nos autos nos demonstram à saciedade que MIKAIR, ora denunciado, fez a utilização de programa "antiforense" para apagamento manual e seletivo de dados no DIA da busca e apreensão gerando daí a gravidade concreta de sua conduta objetivando fraudar o processo penal que se avizinhava. (grifei) O acórdão proferido pelo Tribunal estadual assim examinou a tese defensiva (fls. 23-27): "No que se refere à alegação de ausência de justa causa, também não se vislumbra, no presente momento, fundamento para o trancamento da ação penal. O trancamento de ação penal por meio de habeas corpus constitui medida excepcional, admissível apenas quando manifestamente demonstrada a atipicidade da conduta, a extinção da punibilidade ou a ausência de qualquer indício de autoria ou materialidade o que não se verifica na hipótese. Conforme relatado, os fatos narrados na denúncia indicam que o paciente teria, sem autorização, invadido o sistema Google Workspace da empresa AVL entre os dias 14 e 18 de maio de 2021, mantendo o acesso indevido até pelo menos 16 de junho de 2021, com o objetivo de obter dados sensíveis, violar comunicações privadas e instalar vulnerabilidades. Ainda, consta que, em 1º de junho de 2022, o paciente teria apagado dados de dispositivo apreendido em sua residência por ordem judicial, em tese com o intuito de dificultar a persecução penal, o que pode configurar fraude processual. Tais elementos embora ainda sujeitos à comprovação são suficientes para autorizar o início da ação penal. A denúncia foi recebida com base em indícios de materialidade e autoria, baseada em vastos elementos colhidos no inquérito policial, estando o processo ainda em fase embrionária, aguardando a resposta à acusação. Neste estágio, não é possível afirmar de forma categórica a inexistência de justa causa. A apuração mais aprofundada dos elementos de autoria e materialidade deve ser realizada no curso da instrução, momento oportuno para a apresentação de provas pelas partes e contraditório pleno. Antecipar-se a esse exame sob pena de cercear o regular desenvolvimento da ação penal implicaria indevida supressão da atividade jurisdicional instrutória. Diante de todo o exposto, denego a ordem de habeas corpus." Segundo pacífica jurisprudência deste Tribunal Superior, a propositura da ação penal exige tão somente a presença de indícios mínimos de autoria, não sendo exigida a certeza, que a toda evidência somente será comprovada ou afastada após a instrução probatória, prevalecendo, na fase de oferecimento da denúncia, o princípio da busca da verdade real. Todavia, depreende-se da própria narrativa da denúncia, que houve mera presunção de prática delitiva pelo fato de terem sido apagados dados do computador do acusado, sem a descrição da correlação entre o apagamento de dados e a intenção de induzir a erro o juiz, conforme previsão do artigo 347 do CP. Note-se que a denúncia deixa claro que o Ministério Público simplesmente supôs que houve vazamento de ordem judicial - sem especificar como isso teria ocorrido - e entendeu que teria havido crime devido à coincidência das datas do apagamento dos dados e da ordem judicial de busca e apreensão. Ocorre que presunções e coincidências não são aptas ao embasamento da ação penal. No caso concreto, portanto, a narrativa da denúncia deixa claro que inexiste justa causa para a ação penal, porquanto o Ministério Público precisou valer-se dessas conjecturas para a imputação formulada em desfavor do acusado, o que não se pode admitir no direito pátrio. Ante o exposto, não conheço do presente habeas corpus. Porém, reconsidero a decisão anterior e concedo habeas corpus de ofício para: i) declarar a extinção da punibilidade de MIKAIR MOURA LOPES quanto aos crimes tipificados no artigo 154-A do Código Penal, pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva pela pena em abstrato, com fulcro nos artigos 107, inciso IV, 111, inciso I, e 109, inciso V, todos do Código Penal; e ii) determinar o trancamento da ação penal com relação à imputação de suposta prática do crime tipificado no artigo 347 do Código Penal. Publique-se. Intimem-se. EMENTA