AREsp 2699335 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo interposto por CARLOS VALOIS MACIEL BRAGA contra a decisão que inadmitiu o recurso especial no qual se insurgira, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal (CF), contra o acórdão do TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO assim ementado (fls. 1.201/1.202): AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. TEMA 1.199 DO STF. CONVÊNIO DE COOPERAÇÃO PARA CONTRATAÇÃO DE BOLSISTAS. EXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ATO DOLOSO CONFIGURADO. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDAS. REMESSA OBRIGATÓRIA PREJUDICADA. 1. Trata-se de remessa necessária e de recurso de apelação interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, em face da sentença que, em Ação Ordinária por Prática de Ato de Improbidade Administrativa, enquadrado no art. 11, caput, da Lei nº 8.429/92, julgou: (i) extinto o processo, sem análise do mérito, nos termos do art. 485, VI, do CPC, em relação ao réu falecido JULIO CESAR CARMO BUENO, e (ii) improcedentes os pedidos formulados contra os réus AMERICO PUPPIN e CARLOS VALOIS MACIEL BRAGA, extinguindo o feito com análise do mérito (art. 487, I, do CPC). 2. O Supremo Tribunal Federal, ao afetar o ARE 843.989 como Tema 1.199, resolveu fixar a seguinte tese com repercussão geral: i) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA a presença do elemento subjetivo dolo; ii) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é irretroativa, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; iii) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do tipo culposo, devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente. iv) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é irretroativo, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei. 3. De acordo com o Parquet Federal, os réus firmaram convênio para a contratação de bolsistas para exercerem funções típicas de servidor público. Tal fato, inclusive, restou confessado nos autos da Ação Popular de nº 98.0012194-3, na qual os réus foram condenados, solidariamente, a ressarcir as instituições envolvidas dos recursos por elas despendidos na execução do programa de concessão de bolsas. 4. Dos documentos juntados, observamos a existência do: (i) Convênio de Cooperação Técnica firmado entre o INMETRO e a FAPERJ; (ii) Convênio de cooperação firmado entre INPI e o INMETRO; (iii) Primeiro Termo Aditivo ao Convênio de cooperação assinado entre o INPI e o INMETRO; (iv) Memorando MEMO/INPI/DIRMA/Nº038/98 com a relação de 25 (vinte e cinco) bolsistas no contexto do Convênio INMETRO-INPI ; (v) além de todas as principais peças de bloqueio e recursos da ação popular nº 98.0012194-3. 5. Por certo, os fundamentos de fato e de direito em que se baseou a sentença da referida ação popular não são atingidos pela coisa julgada e podem ser reapreciados em outra ação. Inclusive, "tratando-se de ações distintas, pois diferentes as causas de pedir, não há que se falar em vinculação de um juiz aos fundamentos constantes de decisão judicial proferida em outro processo, notadamente por não se estar diante de qualquer das hipóteses de precedentes vinculantes previstas no art. 927, do CPC/2015" (REsp n. 1.922.279/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 30/9/2022). 6. Os convênios firmados entre INMETRO, FAPERJ e INPI pelos seus diretores expõem a indesejada triangulação entre as instituições com fim de burlar o instituto do concurso público, em violação aos princípios da Administração Pública, caracterizando-se tal atitude em elemento doloso do art. 11, caput, da Lei nº 8.429/92. 7. Como se pode notar, sob a aparência de um projeto de capacitação, buscou-se utilizar de mão de obra não concursada para o desenvolvimento de atividades essenciais, típicas de funcionários públicos. Inclusive, vários dos bolsistas/aprendizes inscritos nesse programa de capacitação eram ex-funcionários aposentados em verdadeiro desvio de finalidade. 8. Portanto, devem os réus serem condenados na suspensão dos direitos políticos pelo período de cinco anos e na proibição em contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta e indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos, na forma do art. 12, inciso III, da Lei 8.429/92. 9. Recurso de apelação parcialmente provido. Remessa necessária prejudicada. Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (fls. 1312/1324). A parte recorrente alega violação ao art. 1.022, II, do CPC, pois o Tribunal de origem deixou de se manifestar sobre a ausência de comprovação do dolo específico e a inexistência de beneficiários identificados nos autos. Aduz ofendidos os arts. 1º, §§ 2º e 3º, e 11 da Lei 8.429/1992, diante da necessidade de comprovação do dolo específico para a configuração de atos de improbidade administrativa, o que não foi demonstrado no caso concreto. Argumenta ter sido ofendido o art. 23, I, da LIA, estando a pretensão condenatória prescrita, considerando o implemento do prazo de cinco anos após o término do exercício do cargo em comissão. Contrarrazões apresentadas às fls. 1.386/1.394. O recurso não foi admitido, razão pela qual foi interposto o agravo ora examinado (fls. 1415/1424). É o relatório. Na origem, o Ministério Público Federal ajuizou ação por ato de improbidade administrativa contra CARLOS VALOIS MACIEL BRAGA (então Diretor Superintendente da Fundação de Amparo à Pesquisa do Estado do Rio de Janeiro - FAPERJ), AMERICO PUPPIN (representante do INMETRO) e JULIO CESAR CARMO BUENO (representante do INPI), em razão de irregularidades na celebração de convênios entre a FAPERJ, o INMETRO e o INPI, que teriam permitido a contratação de bolsistas para exercerem funções típicas de servidores públicos, em violação aos princípios da Administração Pública. O Juízo de primeiro grau extinguiu o processo sem resolução do mérito em relação ao Júlio Cesar Carmo Bueno e o seu espólio, pois as cominações decorrentes do art. 11 da LIA não seriam sucessíveis. Julgou improcedentes os pedidos em relação aos demais corréus, pois ausente a demonstração de dolo, ausente a prova do desvio de finalidade ou da intenção ilícita. O Tribunal Regional deu parcial provimento ao recurso de apelação, afastando a alegação de prescrição, pois a ação foi ajuizada dentro do prazo de cinco anos previsto no art. 23, I, da Lei 8.429/1992, contado da ciência dos fatos. Identificou, ainda, haver uma triangulação entre as instituições com fim de burlar o instituto do concurso público, pois utilizaram mão de obra não concursada para o desenvolvimento de atividades essenciais, típicas de funcionários públicos, razão do elemento subjetivo doloso, condenando-os à suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 5 anos, à proibição em contratar com o Poder Público pelo prazo de 3 anos. O recurso especial devolve a esta Corte Superior as seguintes questões: (a) negativa de prestação jurisdicional; (b) prescrição; (c) configuração da improbidade. O recurso merece provimento no tocante à alegada afronta ao art. 1.022 do CPC. A parte recorrente alegou que o acórdão recorrido incorreu em omissão ao não enfrentar os seguintes pontos: ausência de comprovação do dolo específico; inexistência de identificação dos bolsistas supostamente beneficiados e das atividades desempenhadas por eles; prescrição com base no término do exercício do cargo em comissão ocorrido em 20/04/1998, pois não era particular, mas servidor comissionado da Fundação de Amparo à Pesquisa do Estado do Rio de Janeiro. Analisando os acórdãos prolatados, identifico haver omissão pontualmente em relação à prescrição, pois categorizado o recorrente como particular, foram a ele estendidas as regras atinentes à prescrição da pretensão condenatória por improbidade aos servidores efetivos que figuram no polo passivo da ação (art. 23, II, da LIA), quando, segundo o embargante, seria servidor comissionado da FAPERJ, incidindo em relação a ele o inciso I do art. 23 da LIA. A questão é relevante, pois, em compondo o polo passivo servidores de diferentes vínculos com a Administração, é necessário que se aplique a cada um deles a regra relativa ao vínculo ostentado, não se estendendo o prazo aplicável ao servidor efetivo a outro servidor de vínculo diverso, a não ser que não ostente vínculo com a Administração, sendo particular, apenas. De acordo com o próprio art. 23, I, da LIA, o prazo prescricional é contado a partir do primeiro dia seguinte ao término do exercício do mandato, cargo ou função e em sendo efetivo, o prazo prescricional, consoante o inciso II do art. 23 da LIA, obedecerá o estatuto funcional do servidor acerca das faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público. A propósito: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. PRESCRIÇÃO. PRAZO LEGAL. 1. A Corte de origem aplicou o entendimento consolidado no STJ, no sentido de que, "na hipótese de o ato ímprobo ser imputado a agente público no exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança, o prazo para ajuizamento da ação é de 05 (cinco) anos, contados do primeiro dia após o término do exercício do mandato ou o afastamento do cargo, momento em que ocorre o término ou cessação do vínculo temporário com o Poder Público" (AgInt no REsp 1.842.217/SP, Primeira Turma, rel. Min. REGINA HELENA COSTA, DJe 17/09/2020). 2. Inviabilidade da aplicação analógica do art. 142, § 3º, da Lei n. 8.112/1990 ao presente caso, já que o demandado não ostenta a condição de servidor público efetivo, hipótese prevista no inciso II do art. 23 da LIA, mas de detentor de mandato eletivo, cuja regra prescricional encontra-se expressamente prevista na lei de regência, inviabilizando a pretensão ministerial. 3. Agravo interno desprovido. (AgInt no REsp n. 2.045.372/CE, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 1/9/2023.) Pelo que se pode extrair dos autos, a FAPERJ é pessoa jurídica de direito público, instituída por lei, voltada ao fomento à ciência e à tecnologia do Estado do Rio de Janeiro. É necessário, portanto, a análise pontual da alegação do recorrente acerca do vínculo alegadamente comissionado por ele mantido com a Fundação de Direito Público, afastando-se a omissão que remanesceu no acórdão, mesmo após a oposição dos embargos. Ante o exposto, conheço do agravo e dou provimento ao recurso especial, desconstituindo o acórdão que julgou os embargos de declaração opostos por CARLOS VALOIS MACIEL BRAGA e determinando a sanação da omissão constatada. Publique-se. Intimem-se. EMENTA