REsp 2133855 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por FERNANDO LUIS ZAMBONI e LUIZ ZAMBONI NETO contra acórdão prolatado pelo TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO, que declarou extinta a pretensão punitiva pela prescrição retroativa quanto ao delito de falsidade ideológica, mantendo a condenação pelo crime de apropriação indébita previdenciária (art. 168-A, §1º, inciso I, do CP). O recurso especial, fundamentado na alínea "a" do permissivo constitucional, sustenta violação aos arts. 61, 617 e 619 do CPP, arts. 502 e 503 do CPC, art. 6º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro e arts. 109, inciso IV, e 110, §1º, do CP. A defesa alega, em síntese, que o prazo prescricional deve considerar a suspensão por um ano motivada pela pendência de julgamento do procedimento administrativo tributário, sustentando omissão na análise desta tese pelo tribunal de origem (fls. 3567/3575). O Ministério Público Federal manifestou-se pelo desprovimento do recurso (fls. 3651/3653). É o relatório. DECIDO. Os recorrentes alegam que o Tribunal de origem não apreciou adequadamente as teses defensivas, configurando ofensa ao art. 619 do CPP. Tal alegação não procede. O acórdão proferido em sede de embargos de declaração demonstra que a matéria foi efetivamente enfrentada pelo Tribunal de origem, que expressamente consignou: "O item 3 do voto, que enfrentou o argumento de prescrição, analisou o julgamento anterior, que determinava a suspensão do processo, e concluiu que "embora a Turma tenha concluído por limitar a suspensão por 1 (um) ano, o prosseguimento do processo importaria ofensa ao decidido, bem como ao art. 68 da Lei nº 11.941/09"." Não há, portanto, omissão a ser sanada, mas sim irresignação com o mérito da decisão proferida. A questão central dos autos refere-se à contagem do prazo prescricional para o delito de apropriação indébita previdenciária. É incontroverso que o processo foi suspenso com fundamento no art. 93 do CPP, em razão da necessidade de resolução de questão prejudicial de natureza administrativa, relacionada à exigibilidade dos créditos tributários. Durante o período de suspensão processual, aplica-se o disposto no art. 116, inciso I, do Código Penal, que estabelece a interrupção do curso prescricional "enquanto não resolvida, em outro processo, questão de que dependa o reconhecimento da existência do crime". A jurisprudência desta Corte Superior é pacífica no sentido de que a suspensão do processo penal para aguardar a solução de questão prejudicial, impede o curso da prescrição, em conformidade com o princípio da segurança jurídica e a sistemática processual penal: HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. WRIT IMPETRADO COMO SUBSTITUTIVO DO RECURSO PRÓPRIO. NÃO-CABIMENTO. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. (ART. 168-A, § 1º, I, DO CPB). NATUREZA. MODIFICAÇÃO DE ENTENDIMENTO. CRIME MATERIAL. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. PECULIARIDADES DO CASO. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CÍVEL. DESCONSTITUIÇÃO DA NOTIFICAÇÃO DE LANÇAMENTO DE DÉBITO TRIBUTÁRIO E ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA SUSPENDENDO A EXIGIBILIDADE DO RESPECTIVO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. SUSPENSÃO DO PROCESSO (ART. 93, DO CPP). SUSPENSÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL (ART. 116, I, DO CP). HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. I - Acompanhando o entendimento firmado pela 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal, nos autos do Habeas Corpus n. 109.956/PR (Rel.Min. Marco Aurélio, j. 07.08.2012), a 5ª Turma deste Superior Tribunal de Justiça passou a adotar orientação no sentido de não mais admitir o uso do writ como substitutivo de recurso ordinário, previsto nos arts. 105, II, a, da Constituição da República e 30 da Lei n. 8.038/90, sob pena de frustrar a celeridade e desvirtuar a essência desse instrumento constitucional. II - A jurisprudência desta Corte evoluiu para não mais se admitir o manejo do habeas corpus em substituição ao recurso próprio, bem assim como sucedâneo de revisão criminal, ressalvada a possibilidade de concessão da ordem de ofício, em casos excepcionais, quando constatada a existência de manifesto constrangimento ilegal ao Paciente, situação não verificada na espécie. III - No que toca aos crimes contra a ordem tributária, o Plenário do Supremo Tribunal Federal firmou entendimento de que a constituição definitiva do crédito tributário, com o consequente reconhecimento de sua exigibilidade, configura condição objetiva de punibilidade, necessária para o início da persecução criminal (cf.: HC 81.611/DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 13.05.2005; e ADI 1571, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 30.04.2004). IV - Tal entendimento foi consolidado pelo Excelso Pretório na Súmula Vinculante 24, do seguinte teor: "Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo." V - Na esteira dessa orientação, o Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu que o delito de apropriação indébita previdenciária, previsto no art. 168-A, do Código Penal, é crime omissivo material e não formal, de modo que o prévio exaurimento da via administrativa em que se discute a exigibilidade do tributo constitui condição de procedibilidade da ação penal (AgRg no Inq 2.537/GO, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe 13-06-2008). VI - Antes de tal julgado, prevalecia, neste Tribunal, o entendimento segundo o qual a sonegação e a apropriação indébita previdenciária eram crimes formais, não exigindo para a respectiva consumação a ocorrência do resultado naturalístico consistente no dano para a Previdência, sendo caracterizados com a simples supressão ou redução do desconto da contribuição, não havendo, pois, necessidade de esgotamento da via administrativa quanto ao reconhecimento da exigibilidade do crédito tributário. VII - A partir do precedente da Excelsa Corte (AgRg no Inq 2.537/GO), a jurisprudência deste Tribunal orientou-se no sentido de considerar tais delitos como materiais, sendo imprescindível, para respectiva consumação, a constituição definitiva do crédito tributário, com o esgotamento da via administrativa. VIII - O Impetrante, absolvido em primeiro grau, restou condenado pelo Tribunal como incurso no art. 168-A, § 1º, I, combinado com o art. 71, caput, ambos do Código Penal, não logrando demonstrar, como lhe incumbia, a existência de impugnação administrativa em curso em face do crédito tributário tido por definitivamente constituído. IX - Superveniência de prolação de sentença, no Juízo Cível, desconstituindo, em decorrência de pagamento, a Notificação de Lançamento de Débito Fiscal (NLDF) que amparou a denúncia e a condenação, bem como concedendo a antecipação da tutela para suspender a exigibilidade do crédito nela estampado até final julgamento da ação. X - A conclusão alcançada na sentença cível diz com a insubsistência do lançamento do tributo e consequente existência do respectivo crédito ou débito tributário, com repercussão na própria materialidade do delito previsto no art. 168-A, § 1º, inciso I, do Código Penal. XI - Embora a sentença proferida contra a União, nos termos do art. 475, inciso I, do Código de Processo Civil, não produza efeitos senão depois de confirmada pelo tribunal, não se pode ignorar, na espécie, a potencial implicação da decisão cível na esfera penal, até porque também foi concedida a antecipação dos efeitos da tutela, suspendendo a exigibilidade do crédito tributário em questão, peculiaridades, que problematizam, por ora, a continuidade da persecução penal. XII - Não se desconhece o entendimento assente nesta Corte, segundo o qual, havendo lançamento definitivo, a propositura de ação cível discutindo a exigibilidade do crédito tributário não obsta o prosseguimento da ação penal que apura a ocorrência de crime contra a ordem tributária, tendo em vista a independência das esferas cível e penal, entretanto, no caso sob exame, há dúvida razoável sobre a existência ou exigibilidade do crédito tributário, consubstanciado na Notificação Fiscal de Lançamento de Débito que ampara a denúncia e a condenação em sede de apelação. XIII - Não há que se falar em trancamento da ação penal, uma vez que o crédito tributário não foi definitivamente desconstituído, entretanto, verificada a presença de questão prejudicial heterogênea facultativa, consistente na pendência de decisão judicial definitiva de questão cível, com interferência direta na existência da própria infração penal, recomendável, na espécie, a aplicação do disposto no art. 93 do Código de Processo Penal, determinando-se a suspensão do processo criminal até o deslinde final da questão cível. XIV - Habeas corpus não conhecido. Concessão da ordem de ofício para suspender o processo criminal, nos termos do art. 93 do Código de Processo Penal, até o trânsito em julgado da ação cível, não correndo o prazo prescricional no período, nos termos do art. 116, I, do Código Penal. (HC n. 266.462/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, relatora para acórdão Ministra Regina Helena Costa, Quinta Turma). Resolvida a questão prejudicial e retomado o curso processual em 31/05/2019, com posterior confirmação da condenação em 22/11/2023. Nos termos do art. 110, §1º, do Código Penal, "a prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada". As penas aplicadas foram: Fernando Luis Zamboni: 2 (dois) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão; Luiz Zamboni Neto: 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão. Considerando que as penas aplicadas não ultrapassam 4 anos de reclusão, o prazo prescricional é de 8 anos, conforme estabelece o art. 109, inciso IV, do Código Penal. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 788 de repercussão geral (RE 696.533/ES, Rel. Min. Teori Zavascki), fixou a seguinte tese: "O termo inicial do prazo prescricional da pretensão executória não é a data do trânsito em julgado para a acusação, mas sim a data do trânsito em julgado da sentença penal condenatória para ambas as partes (acusação e defesa), momento que nasce para o Estado o direito de executar a pena." O STF modulou os efeitos temporais dessa decisão, tornando o novo entendimento inaplicável apenas nos casos em que o trânsito em julgado para a acusação ocorreu até 11 de novembro de 2020. No presente caso, tendo o trânsito em julgado para a acusação ocorrido em 22/11/2023, data posterior ao marco temporal da modulação, aplica-se integralmente o entendimento consolidado no Tema 788. O t ermo inicial da prescrição executória, conforme o Tema 788 do STF, somente se iniciará após o trânsito em julgado para ambas as partes. Tendo em vista que o processo não transitou em julgado para a defesa, nos termos do Tema 788 do STF, a prescrição da pretensão executória só se inicia após o trânsito em julgado para ambas as partes. Portanto, ainda não se iniciou o prazo prescricional da pretensão executória e não há que se falar em prescrição no presente caso. Ante o exposto, com fulcro no art. 255, § 4º, inciso II, do Regimento Interno do STJ, nego provimento ao recurso especial, nos termos da fundamentação retro. Publique-se. Intimem-se. EMENTA