MS 31358 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de mandado de segurança impetrado por ESPAÇO E FORMA MÓVEIS E DIVISÓRIAS LTDA., com pedido de liminar, apontando como autoridade coatora o Ministro de Estado da Pesca e Aquicultura. Sustenta, em resumo, que "os fatos que lastreiam o presente writ não se originam de denúncia específica contra eventuais práticas ilícitas realizadas pela IMPETRANTE, mas de uma ação de fiscalização - por parte da CGU - que analisou, a partir de um olhar mais amplo, possíveis atos ilícitos em curso ou anteriormente praticados no Ministério da Pesca e Aquicultura. (..) No caso, o controle externo realizado pela CGU tinha por escopo específico a análise de eventuais irregularidades de responsabilidade primária dos agentes públicos lotados no Ministério da Pesca e Aquicultura, mas não em razão de indícios de conluio entre agentes públicos e privados ou de indícios de que agentes privados estariam tentando fraudar a legislação administrativa pertinente (..) cuida-se de relatório formalmente enviado da Controladoria-Geral da União ao Ministério em que fora celebrado o contrato administrativo ora em questão, de modo que não há como se descaracterizar a inequívoca ciência do Poder Público quanto aos fatos ali noticiados desde o recebimento do Relatório. (..) que a prescrição, no direito administrativo sancionador, visa a impedir a eternização da pretensão punitiva do Estado, sendo instituto de ordem pública e cogente, conforme pacífico entendimento doutrinário e jurisprudencial, consagrando os princípios constitucionais da segurança jurídica e da proteção da confiança legítima. 14. Isso se diz porque o objeto principal do presente mandado de segurança é o requerimento do expresso reconhecimento do direito líquido e certo da IMPETRANTE de não ser responsabilizada em relação a fatos já fulminados pela prescrição (..) considerando que, apesar de a Administração já ter ciência dos fatos desde o ano de 2024, tão somente houve a instauração de processo administrativo de responsabilização no ano de 2021, 7 (sete) anos após a inequívoca ciência exigida por lei (..) ou seja: as investigações posteriormente instauradas em desfavor da DIVIFORMA possuem objeto extremamente delimitado (uma vez que decorrem dos exatos termos do Relatório Externo), qual seja: a verificação de eventuais valores pagos à maior em decorrência da incompatibilidade entre as 10 Ordens de Serviço emitidas entre 2013 e 2014 e as mudanças de layout previstas em suas respectivas plantas baixas, inclusive porque havia menção de reutilização de material reaproveitado, o que supostamente não justificaria o valor despendido pela Administração Pública. (..) apesar de sobredito relatório externo ter sido encaminhado ao Ministério da Pesca e Aquicultura no longínquo ano de 2014, o correlato processo administrativo de responsabilização tão somente foi instaurado no ano de 2021, momento em que a questão já havia sido fulminada pelo fenômeno da prescrição, nos termos do art. 25 da Lei Federal nº 12.846/2013. " (fl. 5-8). Para fins de concessão de liminar, sustenta que "O fumus boni iuris encontra- se consubstanciado em todos os documentos anexados à inicial, elementos que demonstram, de plano, que desde 2014 a autoridade competente para instaurar e julgar o PAR em desfavor da IMPETRANTE tinha ciência das supostas irregularidades. Pleiteia, em liminar, "que a autoridade coatora, em prazo razoável, proceda com a regulamentação do direito à indenização previsto no art. 19- A da Lei nº 12.871 /2013. ", e, no mérito, seja concedida a segurança para "confirmar a liminar , no sentido de determinar que a autoridade coatora, em prazo razoável, preceda com a regulamentação do direito à indenização, previsto no art. 19-A da Lei nº 12.871/2013. Declarar que a parte impetrante fará jus à indenização prevista no art. 19-A da Lei nº 12.871/2013, assim que preencher os requisitos legais, independentemente da edição de ato regulamentar pela Administração. (..) O periculum in mora, por seu turno, evidencia- se no fato de que, caso não seja suspensa a aplicabilidade das sanções aplicadas pela Administração Pública, a IMPETRANTE se verá impossibilitada de participar de licitações, chamamentos públicos e demais procedimentos visando a contratação de empresa em desacordo com a legislação constitucional e legal sobre o tema, com ampla publicidade, a punição da IMPETRANTE junto ao Ministério da Pesca e Aquicultura - MPA, fato que já está impactando o funcionamento da unidade, com violação aos direitos fundamentais coletivos à segurança jurídica, à legalidade e ao devido processo legal. " (fls. 32-33). Por fim, requer: "em sede de tutela de urgência, que este Juízo determine, nos termos do art. 297, 300 e 303 do Código de Processo Civil, a imediata suspensão dos efeitos da decisão proferida pelo Ministro da Pesca e Aquicultura no PAR nº 21000.049359/2021-98, pois, demonstrada de plano a prescrição da pretensão da Administração Pública Federal, ao menos até que se julgue definitivamente o presente mandado de segurança. (..) No mérito, após a regular citação da UNIÃO FEDERAL, requer-se seja concedida a ordem ora pleiteada, no sentido de que seja declarada a integral nulidade do ato administrativo em que se procedeu à punição administrativa da IMPETRANTE, mediante o reconhecimento expresso da PRESCRIÇÃO da pretensão punitiva por parte da autoridade responsável no âmbito do Ministério da Pesca e Aquicultura, de modo a se determinar, por via de consequência, a imediata extinção do procedimento administrativo de responsabilização nº 21000.049359/2021-98, uma vez que transcorridos mais de 5 (cinco) anos entre a ciência inequívoca da Administração Pública e a instauração do correlato processo administrativo de responsabilização, conforme preceitua o art. 25 da Lei nº 12.8426/2013" (fls. 33-34). Liminar indeferida às fls. 1.301/1.304. À referida decisão, foram opostos embargos de declaração de fls. 1312/1319, sob alegação de ausência de análise, pelo Ministro Relator, do periculum in mora, qual seja, a aplicação do art. 15, § 1º, do Decreto 11.129/2022, que "possibilita que a Administração Pública venha a efetivar as sanções administrativas anteriormente determinadas, no prazo de trinta dias da data do julgamento do pedido de reconsideração" (fl. 1315) e de contradição pois, no caso, a liminar não teria caráter satisfativo. A autoridade impetrada prestou informações (fls. 1325/1410, 1413/1497) e a União apresentou impugnação aos embargos de declaração (fls. 1532/1535). Em petição de fls. 1524/1526, a empresa impetrante reitera o pedido de concessão de liminar. À fl. 1.530, foi proferido despacho, no sentido de que o pedido de liminar será apreciado após o parecer do Ministério Público Federal. Parecer do Ministério Público Federal, às fls. 1.568-1.575, pela denegação da ordem, por falta de comprovação do direito líquido e certo. É o relatório. Decido. Com razão, o Parquet Federal. Nos termos do art. 1º da Lei n. 12.016/2009 e em conformidade com o art. 5º, LXIX, da Constituição Federal, "conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça". Sabe-se que o mandado de segurança é remédio excepcional, de natureza constitucional, que só tem cabimento para tutela emergencial de direito líquido e certo, violado por ato abusivo de autoridade pública. Direito líquido e certo, consoante hodiernamente doutrina e jurisprudência entendem à unanimidade, é o que se erige de fatos incontroversos e, como tais, somente são havidos os que se demonstram, in limine litis, por meio de prova documental. Na lição de Hely Lopes Meirelles, "direito líquido e certo é aquele que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento de sua impetração". E acrescenta: acrescenta: Quando a lei alude a direito líquido e certo, está exigindo que esse direito se aproxime com todos os requisitos para seu conhecimento e exercício no momento da impetração. Em última análise, direito líquido e certo é direito comprovado de plano. Se depender de comprovação posterior, não é líquido nem certo para fins de segurança" (MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção e Habeas Data, ed. Malheiros, p. 28. ). Ou seja, quando acontecer um fato que der origem a um direito subjetivo, esse direito, apesar de realmente existente, só será líquido e certo se o fato for indiscutível, isto é, provado documentalmente e de forma satisfatória. Se a demonstração da existência do fato depender de outros meios de prova, o direito subjetivo surgido dele existirá, mas não será líquido e certo, para efeito de mandado de segurança. Nesse caso, sua proteção só poderá ser obtida por outra via processual. Registre-se, outrossim, que a opção pela via mandamental oferece aos impetrantes o bônus da maior celeridade processual e da prioridade na tramitação em relação às ações ordinárias. No entanto, "essa opção cobra o preço da prévia, cabal e incontestável demonstração dos fatos alegados, mediante prova documental idônea, a ser apresentada desde logo com a inicial, evidenciando a liquidez e certeza do direito afirmado" (AgRg no MS 19.025/DF, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Seção, DJe 21/9/2016). No caso, a parte impetrante defende que há direito líquido e certo ao reconhecimento da prescrição (art. 25 da Lei 12.846/20134) e da nulidade do Processo Administrativo de Responsabilização (210000.049359/2021-98), pois existem elementos probatórios suficientes para evidenciar que o Poder Público, por intermédio de suas autoridades com atribuição legal, detinha conhecimento dos fatos desde 2014, ou ao menos, desde 2015, o que, por conseguinte, diverge da data de 27 de maio de 2019, adotada como termo inicial para contagem do prazo prescricional (Nota Técnica 137/2022/CG/MAPA). Todavia, da análise dos documentos juntados aos autos pela própria impetrante, observa-se que não há a comprovação de que o Ministro de Estado da Pesca e Aquicultura tenha tido ciência inequívoca das alegadas irregularidades, objeto do PAR 21000.049359/2021-98, em 2014 ou em 2015. Ainda, observa-se que a impetrante também não trouxe à colação ou mencionou a existência de ato normativo, no âmbito do referido ministério, que delegasse a outros agentes públicos a iniciativa, naquela época, de instaurar e julgar Processo Administrativo de Responsabilidade de Pessoa Jurídica, o que somente veio a ocorrer em 18 de junho de 2019, com a edição da Portaria 122 de 2019. Nesse sentido, por pertinente, transcreve-se excertos das informações prestadas pela autoridade impetrada (fls. 1342/1343): 56. Conclui-se que, de 2014 a 2019, a autoridade competente para instaurar o PAR era o Ministro de Estado, sendo que, a partir de junho de 2019, com a edição da PORTARIA Nº 122, DE 18 DE JUNHO DE 2019, foi delegada à Corregedoria. Antes da delegação, o Impetrante não se desincumbiu de comprovar que a autoridade máxima do Ministério teve conhecimento inequívoco dos fatos, o que demandaria dilação probatória, providência inadmissível a ser adotada em sede de mandado de segurança. Nestes termos, prejudicada se encontra a tese do início da contagem do prazo prescricional antes da referida delegação. 2.4 Da inocorrência de prescrição. Da ausência de direito líquido e certo 57. Inicialmente, consigna-se que a prescrição no Processo Administrativo de Responsabilização - PAR, conforme art. 25, da Lei nº 12.846/2013, prescreve em cinco anos, contada da data da inequívoca ciência da infração dos atos cometidos por pessoas jurídicas contra a administração pública pela autoridade competente, a saber: Art. 25. Prescrevem em 5 (cinco) anos as infrações previstas nesta Lei, contados da data da ciência da infração ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. Parágrafo único. Na esfera administrativa ou judicial, a prescrição será interrompida com a instauração de processo que tenha por objeto a apuração da infração. 58. O artigo 25, da Lei 12.846/2013 define um marco a partir do qual a prescrição começa a contar, sem retirar ou estender indefinidamente o prazo. Assim, trata-se de uma flexibilização da contagem do prazo para dar eficácia às investigações e à responsabilização. Isso porque processos de combate à corrupção frequentemente enfrentam dificuldades para obter provas e definir autoria, o que pode retardar o conhecimento completo da infração pela autoridade competente. 59. Nesse sentido, a contagem do prazo a partir da ciência da autoridade competente permite que o prazo prescricional só comece quando a administração pública esteja realmente apta a agir, assegurando que aqueles que cometem atos de corrupção não sejam beneficiados por um prazo prescricional iniciado sem a ciência efetiva dos fatos pela Administração. 60. Além disso, a Medida Provisória n. 928, de 2020, convertida na Lei nº 13.979, de 2020 suspendeu o transcurso dos prazos prescricionais para aplicação de sanções administrativas, previstas na Lei nº 12.846/2013, devendo-se adicionar à data da ciência a quantidade de dias em que o prazo permaneceu suspenso, considerando o aludido normativo, in verbis: Art. 6º-C Não correrão os prazos processuais em desfavor dos acusados e entes privados processados em processos administrativos enquanto perdurar o estado de calamidade de que trata o Decreto Legislativo nº 6, de 2020. Parágrafo único. Fica suspenso o transcurso dos prazos prescricionais para aplicação de sanções administrativas previstas na Lei nº 8.112, de 1990, na Lei nº 9.873, de 1999, na Lei nº 12.846, de 2013 e nas demais normas aplicáveis a empregados públicos. 61. Consoante vem sendo exposto, nos itens anteriores, a partir de 18/06/2019, após delegação do Sr. Ministro, o Corregedor do Ministério passou a ser a autoridade responsável pela instauração do PAR. No histórico da movimentação processual (Processo nº 21000.031734/2016-86), verifica-se que os autos foram encaminhados à Corregedoria em 27/05/2019, de modo que esta é data inicial para contagem do prazo prescricional. É o que se colhe da NOTA TÉCNICA Nº 64/2021/CORREGEDORIA/MAPA, in verbis: 8. Nesse ínterim, o Processo nº 21000.031734/2016-86 foi novamente recepcionado nesta Corregedoria-Geral em 27/05/2019 (Histórico Processual). Assim percebe-se que antes de 25/07/2019 (sic) o processo nº 21000.031734/2016-86 jamais chegou ao conhecimento da autoridade competente para instauração de PAR, qual o seja o Ministro de Estado ou outra autoridade com esta competência de forma delegada. Nesse sentido, destaca-se jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: (..) 62. Cumpre registrar, ainda, os termos delineados pela Corregedoria desta Pasta, na Nota Técnica sem numeração SEI/MAPA - 23720028 (seq. 58) do PAR nº 21000.049359/2021-98, acerca do mérito desta ação judicial, qual seja, a tese de prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública, in verbis: "(..) 10.3. Assim, considerando a data de 27/05/2019 como a de ciência da Administração Pública dos atos ilícitos in voga, e a data de instauração do procedimento disciplinar, ocorrida em 26/07/2021 o termo final do prazo prescricional para a apenação, será, a partir de tal data ao prazo de cinco anos, ficando o cálculo da seguinte forma: 10.4. Logo, resta indene de dúvidas a possibilidade da aplicação de penalidade no presente caso, ante a ausência de perda de pretensão punitiva pela prescrição. (..)" 63. Em tal contexto, tendo em vista que o conhecimento inequívoco dos fatos pela autoridade competente ocorreu em 27/05/2019 e o PAR foi instaurado em 26/07/2021, não resta dúvida de que não se operou a prescrição antes da apuração, tendo em vista que, fazendo-se a contagem quinquenal finda-se em 26/07/2026. 64. Nesta toada, a fim de demonstrar que a prescrição teria ocorrido em 2020, como pretende a Impetrante, seria necessário comprovar que a autoridade competente entre 2014 e 2019, no caso, o Sr. Ministro de Estado, teve ciência inequívoca dos fatos, o que não se pode extrair da documentação que acompanha a exordial, de modo que demandaria dilação probatória, providência inadmissível a ser adotada em sede de mandado de segurança. Com efeito, o direito não é líquido nem certo, haja vista não ter sido apresentada prova documental pré-constituída anexada à petição inicial do writ. (grifou-se). De fato, a impetrante não instruiu a ação mandamental com prova pré- constituída capaz de demonstrar, de plano, a existência de direito líquido e certo, a viabilizar a pretensão do presente mandamus. Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PENA DE DEMISSÃO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. VIA INADEQUADA. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO ADMINISTRATIVA NÃO CONSUMADA. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. I - Cuida-se de de mandado de segurança onde se pretende a concessão da ordem para anular penalidade de demissão aplicada a Servidor Público devido à suposta prática da infração prevista no art. 132, IV, da Lei n. 8.112/1990, mediante a Portaria n. 155, de 11.04.2019 e publicada no DOU de 12.04.2019. II - É firme o entendimento desta Corte de que o termo inicial do prazo prescricional do Processo Administrativo Disciplinar é a data do conhecimento inequívoco da infração pela autoridade competente para a instauração do PAD. III - O prazo prescricional, previsto no art. 142 da Lei n. 8.213/1991 (sic) não se inicia no momento em que qualquer servidor tenha conhecimento dos fatos, mas, sim, no momento em que a autoridade competente para a abertura do processo administrativo disciplinar toma ciência. IV - O conhecimento dos fatos pela autoridade coatora somente se perfectibilizou no momento do recebimento de denúncia anônima em 28.3.2011 (fl. 1.352e), sendo constituída a Comissão Processante em 17.03.2016. V - Nesse contexto, observo não assistir razão ao Impetrante, no que toca à suscitada prescrição da pretensão punitiva, quando ainda não ultrapassado o prazo prescricional de 5 anos, entre a ciência dos fatos e a instauração do processo administrativo disciplinar. VI - Esta Corte possui entendimento consolidado segundo o qual a impetração de mandado de segurança pressupõe a existência de direito líquido e certo, comprovado mediante prova pré-constituída. VIII - No caso, as provas juntadas são insuficientes para demonstrar a certeza do direito alegado, porquanto não comprovam ter a autoridade competente tomado ciência dos fatos em momento anterior à data de recebimento da denúncia anônima. Ademais, concluir em sentido diverso demandaria dilação probatória, o que não é possível em sede de mandado de segurança, no qual se exige prova documental pré-constituída. Precedentes. IX - Não apresentação de argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida. X - Agravo interno não provido. (AgInt no MS n. 25.150/DF, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Seção, julgado em 20/6/2023, D Je de 22/6/2023.) Nesse contexto, ausente a demonstração de direito líquido e certo, merece ser denegada a segurança. Análise de liminar e dos embargos de declaração, prejudicados. Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XIX, do RISTJ, denego a segurança. Custas ex lege. Sem honorários (Súmula 105/STJ). Publique-se. Intimem-se. EMENTA