REsp 1680078 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL com fundamento no art. 105, inciso III, alíneas a e c, da Constituição Federal contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO (Apelação n. 0002865-55.2008.4.02.5001). Consta dos autos que a denúncia foi julgada improcedente e o recorrido foi absolvido em relação ao crime do art. 1º, incisos I e II, da Lei n. 8.137/1990, c/c o art. 71 do Código Penal, com fulcro no inciso VII do art. 386 do Código de Processo Penal. A apelação criminal ajuizada pelo Ministério Público foi provida, a fim de condenar o réu à pena de 3 anos, 7 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial aberto, mais pagamento de 93 dias-multa. Eis a ementa do acórdão (e-STJ fls. 584/585): PENAL. PROCESSO PENAL. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 1º, I E II DA LEI 8.137/90. LEI COMPLEMENTAR 105/01. PRESUNÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE. JULGAMENTO DO MÉRITO. ANÁLISE DAS PROVAS. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA COMPROVADAS. DOSIMETRIA. APELAÇÃO CRIMINAL PROVIDA. 1 - Dispositivos da Lei Complementar 105/2001 gozam de presunção de constitucionalidade. A questão ainda não foi definitivamente julgada pelo Supremo Tribunal Federal e nas ADIs propostas 2386/DF, 2390/DF e 2397/DF não foram deferidas as liminares pleiteadas. Por outro lado, o Plenário desta Corte manifestou-se via Arguição de Inconstitucionalidade nº 55, mantendo intacta a presunção de constitucionalidade dos dispositivos. 2 - O magistrado a quo julgou de acordo com o seu convencimento e a decisão da Corte não o vincula. O Colegiado deve analisar as provas trazidas as autos e reformar a sentença com base no entendimento da Turma. 3 - A materialidade do crime está documentada na Representação Fiscal para fins penais, mediante os autos de infração que apuraram os créditos tributários de R$2.083.442,44 (IRPJ), R$610.181,64 (PIS), R$2.816.225,55 (COFINS) e R$1.009.032,76 (CSLL), consolidados em 01/12/2006, após encerramento da ação fiscal. 4 -O delito previsto no art. 1º, I da Lei 8.137/90 restou configurado pela comprovação de circulação de valores nas contas correntes da pessoa jurídica no ano de 2001 bem superiores aos mencionados na Declaração de Imposto de Renda daquele ano e pela ausência de declaração apresentada em 2002. Por sua vez, a conduta prevista no art. 1º, II da Lei foi comprovada pela inserção de laranjas no contrato da empresa para figurarem sócios quotistas, quando em verdade o real proprietário da empresa era o acusado. 5 - Autoria foi comprovada pela decisão proferida na execução fiscal na qual ficou expressamente consignado que o réu era proprietário de fato da empresa. 6 - Pena definitiva fixada em 3 (três) anos, 7 (sete) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 93 (noventa e três) dias -multa a ser cumprida em regime aberto. Art. 33, §2º, "c", do CP. Substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito. Art. 44 do CP. Opostos embargos de declaração, foram eles parcialmente acolhidos, a fim de excluir a causa de aumento de pena do inciso I do art. 12 da Lei n. 8.137/1990 e readequar a sanção definitiva para 3 anos, 2 meses e 15 dias de reclusão, mais 113 dias-multa, nos termos da ementa de e-STJ fls. 625/626: PENAL. PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL. EFEITOS INFRINGENTES. EXISTÊNCIA DE VÍCIO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. INOCORRÊNCIA DE OMISSÃO QUANTO À REPERCUSSÃO GERAL Nº 225 DO STF. VÍCIO NÃO DETECTADO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. 1 - A aplicação da causa de aumento de pena específica do art. 12, I da Lei 8.137/90 seria preferível à consideração do prejuízo como mera circunstância desfavorável do art. 59 do CP. Todavia, reconhece-se o vício do julgado na medida em que deixou de enfrentar questão atinente à violação do princípio da correlação. 2 - A aplicação de causas de aumento de pena sem pedido expresso do Ministério Público, ainda que em fase de alegações finais ou mesmo no recurso de apelação, viola o princípio acusatório. Neste caso, o réu não foi capaz de se defender da agravante aplicada e foi surpreendido, pelo acórdão proferido já em segunda instância, que o condenou e exasperou a pena com base em causa de aumento de pena que sequer foi capaz de refutar durante o curso do processo. 3 - Em contrapartida, não se pode ignorar que os vultosos valores (mais de 6 milhões de reais) sonegados foram discriminados na denúncia. O fato pode, então, ser considerado como consequência desfavorável do crime. 4 - Inexiste omissão do julgado quanto a não manifestação a respeito do sobrestamento do recurso do MPF até o julgamento da Repercussão Geral nº 225/STF, na qual se discute a quebra de sigilo bancário diretamente pela Receita Federal. A defesa não alegou essa tese em contrarrazões, de modo que não houve, nesse prisma, omissão quanto à análise de matéria não aventada. Além disso, o Voto do Exmo. Des. Relator tratou expressamente da presunção de constitucionalidade do art. 6º da Lei Complementar 105/01. 5 - O Supremo Tribunal Federal julgou recentemente a Repercussão Geral nº 225, fixando a tese de que o art. 6º da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal. 6 - Embargos de declaração conhecidos e parcialmente providos. Irresignado, o Ministério Público interpõe o presente recurso especial, alegando contrariedade aos arts. 383 e 386 do CPP e ao art. 12, inciso I, da Lei n. 8.137/1990, além de dissenso pretoriano. Postula o restabelecimento dessa causa de aumento de pena, conforme o cálculo dosimétrico efetuado no acórdão condenatório da apelação. O Ministério Público Federal manifestou-se conforme o parecer assim ementado (e-STJ fl. 870): - RECURSOS ESPECIAIS. PENAL E PROCESSO PENAL. CRIME DE SONEGAÇÃO TRIBUTÁRIA (ART. 1º, I E II, DA LEI Nº 8.137/90). - RECURSO INTERPOSTO PELO MPF . DENÚNCIA QUE NÃO APONTA A INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ART. 12, I DA LEI 8.137/90. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CONGRUÊNCIA. INOCORRÊNCIA. GRAVE DANO À COLETIVIDADE. EXPRESSIVO VALOR DOS TRIBUTOS SUPRIMIDOS (MAIS DE R$ 6.000.000,00). MONTANTE DESCRITO NA PEÇA EXORDIAL ACUSATÓRIA. - RECURSO INTERPOSTO POR JOÃO GILBERTI SARTÓRIO. VALIDADE DAS PROVAS. MATERIALIDADE DELITIVA ESTAMPADA EM PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS. OBSERVÂNCIA AO ART. 157 DO CPP. ACESSO A DADOS BANCÁRIOS PELA RECEITA FEDERAL. POSSIBILIDADE. ARTS. 5º, X E XII, E 145, § 1º, AMBOS DA CF/88. ART. 6º, DA LC 105/2001. EXASPERAÇÃO DA PENA- BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS (CONSEQUÊNCIAS DO CRIME E CONDUTA SOCIAL DO AGENTE). ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. - PARECER PELO CONHECIMENTO E PROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO PELO MPF, E PELO CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO POR JOÃO GILBERTI SARTÓRIO. É o relatório. Decido. À parte as nuances fáticas e discussões jurídicas que permeiam o presente caso, impende ressaltar, em estudo dos autos, questão de ordem pública relevante e que enseja a prejudicialidade do presente recurso, que é a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva. A prescrição penal depois do trânsito em julgado para a acusação ou depois de desprovido seu recurso é regulada pela pena aplicada concretamente, conforme dispõe o § 1º do art. 110 do CP, com base nos prazos prescricionais enumerados no art. 109 do CP. Busca o Ministério Público Federal o restabelecimento da causa de aumento de pena do inciso I do art. 12 da Lei n. 8.137/1990, conforme o acórdão condenatório proferido no julgamento da apelação. Ocorre que, ainda que provido o apelo nobre, a fim de restabelecer a sanção definitiva cominada no acórdão da apelação criminal, a pretensão punitiva estatal estaria fulminada pela prescrição. Importa relevar que o acréscimo da pena pela continuidade delitiva deve ser desconsiderado no cálculo da prescrição, nos termos da Súmula n. 497/STF: "Quando se tratar de crime continuado, a prescrição regula-se pela pena imposta na sentença, não se computando o acréscimo decorrente da continuação." No caso, desconsiderando-se, portanto, nos termos do entendimento acima explicitado, o aumento aplicado pelo art. 71 do CP, a pena do recorrido ficaria em 3 anos, 1 mês e 10 dias de reclusão (e-STJ fl. 579), reprimenda que, nos termos do art. 109, IV, do Código Penal, prescreve em 8 anos. Portanto, publicado o acórdão condenatório em 5/4/2016 (e-STJ fl. 626), e considerando o montante da condenação, tenho que o prazo prescricional de 8 anos (art. 109, IV, do CP) foi ultrapassado desde então. Ante o exposto, julgo prejudicado o presente recurso especial. Publique-se. Intimem-se. EMENTA