REsp 1961392 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por PREVIDÊNCIA USIMINAS, incorporadora da FUNDAÇÃO COSIPA DE SEGURIDADE SOCIAL - FEMCO -, com fulcro no art. 105, inciso III, alíneas "a" e "c", da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo assim ementado: "APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ORDINÁRIA - PRELIMINARES AO MÉRITO - COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM ESTADUAL - ILEGITIMIDADE PASSIVA DA APELANTE - COISA JULGADA - INEXISTÊNCIA - PREJUDICIAIS AO MÉRITO - AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL PLENA - CERCEAMENTO DE DEFESA - NULIDADE - NÃO OCORRÊNCIA - MÉRITO - COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA - PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS - OBRIGATORIEDADE DO PAGAMENTO - IRRELEVÂNCIA DA FALÊNCIA DA PATROCINADORA - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. As ações ajuizadas por participantes de plano de previdência privada em que se pleiteia a complementação de aposentadoria são da competência da justiça comum. (CC nº 101.144, rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 01/02/2010, Dje 04/02/2010). 2. A legitimidade da parte deve ser aferida, inicialmente, de acordo com o postulado na inicial. Comprovando-se ainda que o apelado teve descontada dos seus vencimentos contribuição destinada à apelante, esta deverá figurar no polo passivo da demanda. 3. Não há que se falar em coisa julgada caso a ação anteriormente ajuizada na justiça laboral tenha sido extinta sem o julgamento de mérito, por ter o eg. TRT da 17ª Região se declarado incompetente para julgar um das partes. 4. O magistrado não precisa enfrentar, uma a uma, as disposições normativas suscitadas, bastando que a conclusão apresente-se lógica e devidamente motivada. A decisão judicial volta-se para a composição dos litígios, não sendo pela teórica ou acadêmica. (REsp nº 644.831/CE). 5. Estando o magistrado convencido a respeito das alegações de fato da causa para que possa julgar imediatamente o pedido, poderá, conforme dicção do art. 330, I, CPC, conhecer diretamente do pedido, proferindo sentença, não havendo de se falar em cerceamento de defesa. Não consubstancia também cerceamento de defesa o indeferimento de produção de determinada prova, na hipótese do magistrado, destinatário desta, a considerar despicienda para o deslinde da controvérsia. (STJ, 3ª Turma, REsp nº 1037819/MT, rel. Min. Massami Uyeda, j. 23/02/2010, Dje 10/03/2010). 6. Encontrando-se o apelado aposentado quando da decretação de falência da Patrocinadora-Aderente, vez que preenchidos todos os requisitos e realizados todos os pagamentos para o recebimento da complementação de sua aposentadoria, além de não existir entre as causas de cessação do pagamento do benefício, o inadimplemento da patrocinadora-aderente, não se mostra possível a cessação do pagamento da complementação da aposentadoria pela apelante (administradora da previdência). 7. Tendo a apelante já habilitado o seu crédito decorrente de contribuições não repassadas pela patrocinadora do fundo no processo falimentar da mesma, não há como invocar referido inadimplemento para se abster do seu dever de manter o pagamento dos benefícios já alcançados pelos assistidos que já contribuíram para tanto, sopesando que o referido crédito habilitado,"pertence àquela entidade de previdência privada, e não aos participantes e usuários do plano".(ED-AI nº 24049002611, Rel. Desª Catharina Mª Novaes Barcellos, DJ 12/04/2009). 8. O fato extraordinário e imprevisível causador de onerosidade excessiva é aquele que não está coberto objetivamente pelos riscos próprios da contratação (Enunciado 363 do CJF/STF), sendo previsível a falência de algum patrocinador. No caso, incidem os princípios da boa-fé objetiva e da função social dos contratos. (TJES, Classe: Apelação Cível, 24040173833, Relator: Carlos Henrique Rios do Amaral, Órgão julgador: Primeira Câmara Cível, Data de Julgamento: 10/11/2009, Data da Publicação no Diário: 15/03/2010). 9. A pena pecuniária pelo descumprimento da medida foi estipulada em valor compatível com o patrimônio da recorrente e com a prolongada resistência que tem oferecido ao cumprimento da mesma. (Processo AgRg no REsp 734992 / ES; AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2005/0042139-8; Relator(a): Ministro SIDNEI BENETI (1137); Órgão Julgador; T3 - TERCEIRA TURMA; Data do Julgamento: 17/11/2009; Data da Publicação/Fonte: DJe 24/11/2009). 10. Escorreito o posicionamento do magistrado que remete cópias dos autos ou de documentos ao Ministério Público, quando verifica a existência de crime de ação penal pública, de acordo com a dicção do art. 40 do Código de Processo Penal. 11. Recurso conhecido e desprovido. " (fl. 2.082). Os embargos de declaração opostos foram rejeitados, com aplicação de multa por protelação. No especial, a recorrente aponta, além da ocorrência de divergência jurisprudencial, violação dos arts. 131, 458, II, 461, § 4º, 467, 468, 474, 535 e 538 do Código de Processo Civil de 1973 (CPC/1973), 896 e 1.092 do Código Civil de 1916 (CC/1916), 34, § 2º, 36 e 42 da Lei nº 6.435/1977, 5º da Lei nº 9.469/1997 e 1º, 18, § 1º, 19, 21, 25, 33 e 75 da Lei Complementar nº 109/2001. Aduz, inicialmente, a nulidade do acórdão dos embargos declaratórios por negativa de prestação jurisdicional, sobretudo porque não foram analisados "(..) os termos da legislação específica (Lei Complementar nº 109/2001 e 6.435/77) bem como as disposições constantes no Convênio de Adesão celebrado entre a recorrente FEMCO e a COFAVI" (fl. 2.106). Assevera que ocorreu a coisa julgada, porquanto o recorrido aforou outra demanda, apresentando o mesmo objeto e a mesma causa de pedir, na Justiça do Trabalho. Alega que há interesse da União no feito, a provocar o deslocamento da causa para a Justiça Federal, já que a Secretaria de Previdência Complementar (SPC), órgão federal, homologou a retirada da patrocinadora do Convênio de Adesão. Argui que incide, no caso, a prescrição quinquenal total, devendo ser considerado como termo inicial do prazo prescricional a data da cessação dos pagamentos da suplementação da aposentadoria e, como a parte autora ajuizou a demanda somente anos após a ocorrência desse ato único, o lapso se exauriu. Sustenta também ser inviável a continuidade dos pagamentos do benefício, porquanto não há fonte de custeio (impossibilidade jurídica e material) e inexiste solidariedade entre os Fundos FEMCO/COSIPA e FEMCO/COFAVI. Acrescenta que não podem ser utilizados os recursos de fundo previdenciário diverso (Fundo FEMCO/COSIPA) para pagar os benefícios dos ex-empregados da COFAVI (massa falida), até porque as contabilidades são separadas por determinação legal. Assinala que a multa diária é incompatível com a obrigação imposta, devendo ser retirada. Argui que os embargos declaratórios não foram protelatórios. Busca, ao final, o provimento do recurso para: "(..) a) Declarar a competência da Justiça Federal, conforme item II.1 supra; b) DECRETAR A NULIDADE DO PROCESSO em razão da ausência de prestação jurisdicional plena, diante da falta de análise da legislação especial de regência, nos termos dos artigos 131 e 458, II, do CPC; c) Acolher a preliminar de coisa julgada extinguindo o feito sem resolução do mérito; d) Acolher a prejudicial de prescrição quinquenal total com base no § único do artigo 103 da Lei 8.213/91; do artigo 75 da LC 109/2001 e da Súmula 291 do C. STJ; e) No mérito, JULGAR IMPROCEDENTE a pretensão do recorrido, em razão da inexistência de solidariedade entre os Fundos FEMCO-COFAVI e FEMCO-COSIPA e da impossibilidade jurídica e material de continuar o pagamento da suplementação do recorrido, nos termos dos artigos 21 e 25 da LC 109/2001; f) Excluir as astreintes fixadas na r. sentença e mantida pelo V. Acórdão recorrido, nos termos do artigo 461, § 4º do CPC; g) Cassar a multa de 1% do § único do artigo 538 do CPC." (fl. 2.161) Após a apresentação de contrarrazões, o apelo nobre foi admitido na origem (fls. 2.385/2.387). É o relatório. DECIDO. O acórdão impugnado pelo presente recurso especial foi publicado na vigência do Código de Processo Civil de 1973 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ). De início, não há falar em negativa de prestação jurisdicional nos embargos declaratórios, a qual somente se configura quando, na apreciação do recurso, o Tribunal de origem insiste em omitir pronunciamento a respeito de questão que deveria ser decidida, e não foi. Concretamente, verifica-se que as instâncias ordinárias enfrentaram a matéria posta em debate na medida necessária para o deslinde da controvérsia. É cediço que a escolha de uma tese refuta, ainda que implicitamente, outras que sejam incompatíveis. Registra-se, por oportuno, que o órgão julgador não está obrigado a se pronunciar acerca de todo e qualquer ponto suscitado pelas partes, mas apenas a respeito daqueles considerados suficientes para fundamentar sua decisão, o que foi feito. Nesse sentido, vale conferir o AgInt nos EDcl no AREsp nº 1.726.125/RS, rel. Ministro Antonio Carlos Ferreira, DJe 16/4/2021; o AgInt no REsp nº 1.749.679/MG, rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, DJe 15/4/2021, e o REsp nº 1.919.294/MG, rel. Ministra Nancy Andrighi, DJe 15/4/2021. Quanto à arguição de coisa julgada, a recorrente não impugnou a fundamentação do acórdão local de que "(..) a ação anteriormente ajuizada na justiça laboral foi extinta sem o julgamento de mérito (..), por ter o eg. TRT da 17ªRegião se declarado incompetente para julgar a ora apelante (FEMCO)" (fl. 1.996), de forma que não se formou a coisa julgada material. Incide, pois, no ponto, a Súmula nº 283/STF. No tocante à alegação de interesse processual da União no feito, a jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que a simples atuação normativa e fiscalizadora não gera, por si só, interesse jurídico do órgão público em relação às lides havidas entre particulares. A propósito: "PROCESSUAL CIVIL. PREVIDÊNCIA PRIVADA FECHADA. EC N. 20/1998. LEI COMPLEMENTAR N. 108/2001. PARIDADE CONTRIBUTIVA. AUSÊNCIA DE LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO ENTRE PATROCINADOR E FUNDO DE PENSÃO. IDEM COM RELAÇÃO À UNIÃO. DIREITO ADQUIRIDO A DETERMINADO PERCENTUAL DE CONTRIBUIÇÃO. INEXISTÊNCIA. 1. Não há relação jurídica entre o fundo de pensão e o patrocinador que exija a presença deste em processo em que se discute a respeito da paridade contributiva instituída pela EC n. 20/98. 2. A atuação meramente normativa e fiscalizadora da Secretaria de Previdência Complementar não gera, por si só, interesse jurídico em relação a lide entre particulares, de modo a atrair a presença da União como litisconsorte necessário. 3. A decisão que reconhece, no caso concreto, a ocorrência de direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada situa-se no campo do direito infraconstitucional, devendo ser impugnada por recurso especial. 4. Nos planos previdenciários de benefício definido, não há direito adquirido a determinado regime de contribuições, as quais podem ser alteradas para manter o equilíbrio atuarial do plano sempre que ocorrerem situações que o recomendem ou exijam. 5. Recurso especial provido." (REsp nº 1.111.077/DF, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Quarta Turma, DJe 19/12/2011 - grifou-se) Portanto, não há falar em legitimidade passiva ad causam da União somente porque a Secretaria de Previdência Complementar (SPC) homologou a retirada da patrocinadora COFAVI do Convênio de Adesão com a FEMCO, devendo ser afastada a pretendida competência da Justiça Federal para o exame da causa. No tocante à prescrição, a Segunda Seção desta Corte Superior, ao julgar o REsp nº 1.201.529/RS (Rel. para acórdão Ministra Maria Isabel Gallotti, DJe 1º/6/2015), reafirmou o entendimento de que a pretensão de recebimento das prestações da aposentadoria complementar com base nas regras estabelecidas no regulamento em vigor quando o benefício previdenciário se tornou elegível prescreve em 5 (cinco) anos (Súmulas nºs 291 e 427/STJ), sendo a obrigação de trato sucessivo, já que se cuida de omissão continuada do ente de previdência privada, não afetando, portanto, o fundo de direito. De fato, no caso dos autos, não houve rompimento do vínculo contratual-previdenciário formado entre o assistido e a entidade de previdência privada, mas apenas a cessação de pagamento do benefício suplementar ante o exaurimento da reserva garantidora, provocada pela ausência de repasse das contribuições retidas pela patrocinadora, hoje falida. Em outras palavras, o ato omissivo do ente previdenciário não é apto a alterar a relação jurídica de fundo, que se mantém hígida; ao contrário, o que se verifica é que eventual lesão se renova continuamente. Confira-se, por elucidativo, o seguinte trecho do voto-vista proferido pelo Ministro Raul Araújo no AgInt no REsp nº 1.564.796/ES (Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe 5/4/2017), que afastou a prescrição de fundo de direito para hipótese semelhante: "(..) No caso, não houve propriamente uma rescisão contratual do pacto firmado entre segurado e entidade de previdência privada (Femco, atual Previdência Usiminas), mas tão somente a cessação do pagamento do benefício, em decorrência do não repasse do devido custeio de responsabilidade da patrocinadora falida (Cofavi). Para se ter bem clara essa ocorrência de mera cessação, com preservação da relação jurídica de fundo, basta dizer que se tornasse a patrocinadora a realizar os aportes devidos à entidade de previdência privada, esta certamente retomaria o pagamento da complementação de aposentadoria devida a seus segurados/beneficiários, até porque essa foi a única justificativa invocada pela Femco para a suspensão do pagamento do benefício contratado. Nos termos dos fundamentos apresentados pela eminente Ministra Maria Isabel Gallotti no precedente acima citado, ainda que o segurado nunca tivesse requerido o pagamento do benefício previdenciário, após a implementação das condições de exigibilidade, ainda assim tal pretensão jamais seria fulminada pela prescrição do fundo de direito, seja qual fosse o tempo de inércia do beneficiário, dada a interpretação conferida ao art. 75 da Lei Complementar 109/2001. Com maior razão ainda a aplicação de referida conclusão à situação ora em análise, em que não houve inércia do segurado para o início do percebimento do benefício. No caso em comento, como já ressaltado, somente por uma situação extremamente peculiar, qual seja o não repasse dos aportes de responsabilidade da patrocinadora falida, é que a entidade de previdência privada deixou de realizar o pagamento mensal da complementação de aposentadoria que até então vinha sendo regularmente paga. Reitere-se, aqui, que não se trata de hipótese clássica de rescisão contratual, em que se pudesse cogitar o fim da relação jurídica firmada entre as partes, a partir da celebração do contrato de previdência privada. Não, aqui a situação é diversa, de mera cessação de pagamento de benefício por culpa exclusiva da patrocinadora. Nesse contexto, conclui-se que, no caso em tela, a prescrição atinge somente as parcelas vencidas anteriormente ao quinquênio que precede a propositura da ação, e não o próprio fundo de direito" (grifou-se). No mais, a irresignação merece prosperar. Com efeito, a Terceira Turma deste Tribunal Superior, após julgar o REsp nº 1.673.367/ES (Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, DJe 1º/8/2017), chegou à conclusão de que a Fundação Cosipa de Seguridade Social - FEMCO -, atual PREVIDÊNCIA USIMINAS, não é responsável pelo pagamento da complementação de aposentadoria dos ex-empregados da patrocinadora Companhia Ferro e Aço de Vitória - COFAVI -, já que não foi constituída a reserva garantidora, não havendo, portanto, direito adquirido dos participantes/assistidos; todavia, é responsável pelo pagamento do direito acumulado, que deverá ser feito após o recebimento do valor relativo ao crédito habilitado no processo de falência da patrocinadora e a liquidação do fundo FEMCO/COFAVI, haja vista a ausência de solidariedade entre as submassas FEMCO/COFAVI e FEMCO/COSIPA. Esse entendimento foi reafirmado recentemente pelo Colegiado, como se extrai do seguinte julgado: "RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PREVIDÊNCIA PRIVADA FECHADA. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. UNIÃO. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL. TEMA NÃO PREQUESTIONADO. PRESCRIÇÃO. RELAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO. FUNDO DE DIREITO MANTIDO. APOSENTADORIA SUPLEMENTAR. CESSAÇÃO DE PAGAMENTO. EXAURIMENTO DAS RESERVAS. FALÊNCIA DA PATROCINADORA. BENEFÍCIO. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. DIREITO ACUMULADO. SUBSISTÊNCIA. RESPONSABILIDADE DO FUNDO DE ORIGEM. SOLIDARIEDADE ENTRE FUNDOS DIVERSOS. AFASTAMENTO. 1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 1973 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ). 2. Ação ordinária na qual se discute se o ente de previdência privada deve continuar a pagar a suplementação de aposentadoria ou de pensão por morte diante do exaurimento das reservas financeiras e da falência da patrocinadora, a qual não repassou as contribuições descontadas dos participantes, e se há solidariedade entre os fundos FEMCO/COSIPA e FEMCO/COFAVI, o que garantiria o adimplemento do benefício. 3. A falta de prequestionamento de matéria suscitada no recurso especial impede o seu conhecimento, conforme dispõe a Súmula nº 282/STF. 4. A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que a simples atuação normativa e fiscalizadora não gera, por si só, interesse jurídico do órgão público em relação às lides propostas por particulares contra os entes que exploram o setor econômico regulado. Ilegitimidade passiva ad causam da União, afastando-se a pretendida declaração de competência da Justiça Federal para o exame da causa somente porque a Secretaria de Previdência Complementar (SPC) homologou a retirada da patrocinadora COFAVI do Convênio de Adesão com a FEMCO. 5. A pretensão de recebimento das prestações da aposentadoria complementar com base nas regras estabelecidas no regulamento em vigor quando o benefício previdenciário se tornou elegível prescreve em 5 (cinco) anos (Súmulas nºs 291 e 427/STJ), sendo a obrigação de trato sucessivo, já que se trata de omissão continuada do ente de previdência privada, não afetando o fundo de direito. Precedentes. 6. Na hipótese, não houve rompimento do vínculo contratual-previdenciário formado entre o assistido e a entidade de previdência privada, mas apenas a cessação de pagamento do benefício suplementar ante o exaurimento da reserva garantidora, provocada pela ausência de repasse das contribuições retidas pela patrocinadora, hoje falida. O ato omissivo do ente previdenciário não é apto a alterar a relação jurídica de fundo, que se mantém hígida; ao contrário, o que se verifica é que eventual lesão é renovada continuamente. Reconhecimento apenas da prescrição parcial. 7. A Fundação Cosipa de Seguridade Social - FEMCO, atual PREVIDÊNCIA USIMINAS, não é responsável pelo pagamento da complementação de aposentadoria dos ex-empregados da patrocinadora Companhia Ferro e Aço de Vitória - COFAVI, já que não foi constituída a reserva garantidora, não havendo, portanto, direito adquirido dos participantes/assistidos; todavia, é responsável pelo pagamento do direito acumulado, que deverá ser feito após o recebimento do valor relativo ao crédito habilitado no processo de falência da patrocinadora e a liquidação do fundo FEMCO/COFAVI, haja vista a ausência de solidariedade entre as submassas FEMCO/COFAVI e FEMCO/COSIPA. 8. Recurso especial provido." (REsp nº 1.673.890/ES, rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Terceira Turma, DJe 16/8/2021) Nesse contexto, com o acolhimento da pretensão recursal meritória, fica prejudicada a questão atinente às astreintes, já que se torna insubsistente a multa diária, diante da improcedência da demanda. Por fim, acerca da ventilada afronta ao art. 538, parágrafo único, do CPC/1973, constata-se que a recorrente não pretendeu procrastinar ou distorcer fatos, objetivando os embargos declaratórios opostos na Corte local prequestionar teses para a interposição do recurso especial, motivo pelo qual deve ser afastada a multa processual em questão. Incide, pois, na hipótese a Súmula nº 98/STJ, segundo a qual os"Embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não tem caráter protelatório". Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao recurso especial paraafastar a multa imposta em embargos de declaraçãoe parajulgar improcedentes os pedidos formulados na petição inicial.Ressalvo, entretanto, o direito acumulado da parte autora, que deverá ser perseguido após o recebimento, pela entidade previdenciária, do valor relativo ao crédito habilitado no processo de falência da patrocinadora e a liquidação do fundo FEMCO/COFAVI. Condeno o recorrido a arcar com as custas processuais e os honorários advocatícios, estes fixados em 2.000,00 (doismil reais), nos termos do art. 20, § 4º, do CPC/1973, aplicável ao caso (EAREsp nº 1.255.986/PR, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Corte Especial, DJe 6/5/2019), ressalvada eventual gratuidade de justiça. Publique-se. Intimem-se.