HC 809740 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de ALISON JUNIOR DE TOMIN DE SOUZA contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA no julgamento da apelação criminal n. 0020032-94.2021.8.26.0000. Consta dos autos que o paciente foi condenado pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Florianópolis, às penas de 06 (seis) anos, 02 (dois) meses e 12 (doze) dias de reclusão, 03 (três) meses de detenção, ao pagamento de 41 (quarenta e um) dias-multa, por infração ao artigo 180, caput, ao artigo 329, caput, ao artigo 330, caput, todos do Código Penal, e ao artigo 14, caput, e artigo 15, caput, ambos da Lei 10.826/2003, c/c artigo 29, caput, e artigo e 61, I, do Código Penal, todos os crimes em concurso material, nos termos da sentença de fls. 1.151-1.173. A defesa e a acusação interpuseram recurso de apelação ao Tribunal de origem, que negou provimento aos apelos, mas corrigiu, de ofício, erro material constante na sentença, a fim de que, quanto às penas de detenção, incida o regime inicial semiaberto, conforme o acórdão de fls. 275-311. No presente writ, o impetrante alega que o acórdão impugnado padece de flagrante ilegalidade, consistente na ausência de fundamentação idônea a ensejar a negativa à incidência do princípio da consunção no tocante aos delitos de disparo de arma de fogo e de porte de arma de fogo. Requer, liminarmente, a concessão da ordem para suspender os efeitos da condenação até o julgamento do presente writ. No mérito, requer a concessão da ordem para absolver o paciente do delito de porte irregular de arma de fogo, por aplicação do critério da consunção no conflito aparente de normas existente entre ele e o crime de crime de disparo de arma de fogo, com a consequente redução da pena. O pedido liminar foi indeferido às fls. 1.727-1.728. Informações prestadas às fls. 1.734-1.825. O Ministério Público Federal, às fls. 1.830-1.836, opinou pelo não conhecimento do writ e pela denegação da ordem, caso conhecido. É o relatório. DECIDO. Cinge-se a controvérsia acerca de possível ilegalidade flagrante no acórdão impugnado, consistente na ausência de fundamentação idônea a ensejar a negativa à incidência do princípio da consunção no tocante aos delitos de disparo de arma de fogo e de porte de arma de fogo. O presente writ foi impetrado contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA em substituição a recurso próprio. Diante dessa situação, não deve ser conhecido, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. WRIT NÃO CONHECIDO. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. DELITOS DE ROUBO EM CONCURSO MATERIAL. CUMULAÇÃO DE CAUSAS DE AUMENTO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO DESPROVIDO. 1. Conforme consignado na decisão agravada, o presente habeas corpus não merece ser conhecido, pois foi impetrado em substituição a recurso próprio. Contudo, a existência de flagrante ilegalidade justifica a concessão da ordem de ofício. 2. .. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 738.224/SP, Relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 12/12/2023.) PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS ISOLADAMENTE. ELEMENTOS INSUFICIENTES PARA DENOTAR A HABITUALIDADE DELITIVA DA AGENTE. INCIDÊNCIA NA FRAÇÃO MÁXIMA (2/3). REGIME ABERTO. ADEQUADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. .. 6. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 857.913/SP, Relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 1/12/2023.) Tendo em vista, contudo, o disposto no artigo 654, § 2º, do Código de Processo Penal, passo à análise de possível ilegalidade flagrante que autorize a concessão da ordem de ofício. Para uma melhor análise da controvérsia, transcrevo as razões de decidir da decisão colegiada (fls. 302-303): " .. 6 Da aplicação do princípio da consunção (réus Kaue, Alex e Alison) As defesas dos acusados Kaue, Alex e Alison buscam que seja reconhecida a incidência do princípio da consunção entre os crimes de desobediência e resistência e entre as condutas de disparo de arma de fogo e porte ilegal de arma de fogo. Razão não lhes assiste. Acerca do assunto, Cléber Masson leciona: O princípio da consunção é aplicável quando o fato mais amplo e grave consome, absorve os demais fatos menos amplos e graves, os quais atuam como meio normal de preparação ou execução daquele, ou ainda como seu mero exaurimento (Direito Penal - Parte Geral. 11. ed. São Paulo: Método, 2017, v.1. p. 155). No mesmo sentido, discorre Júlio Fabbrini Mirabete: O princípio da consunção (ou absorção) consiste na anulação da norma que já está contida em outra; ou seja, na aplicação da lei de âmbito maior, mais gravemente apenada, desprezando-se a outra, de âmbito menor. Pode ocorrer que o tipo consumido seja meio de um crime maior, como no caso do delito de violação de domicílio (art. 150), praticado ao proceder-se ao furto (art. 155). É possível que o crime menor seja componente de outro, como nos casos de crime complexo: o de roubo (art. 157) inclui o de furto (art. 155) e o de lesões corporais (art. 129) ou ameaça (art. 147) (Manual de direito penal: parte geral, arts. 1º a 120 do CP. 30. ed. rev. e atual. São Paulo: Atlas, 2014. v. 1. p. 105). .. Do mesmo modo, depreende-se que, quando o crime de disparo de arma de fogo foi praticado, a conduta de porte ilegal estava consumada, porquanto os réus, antes de atirarem em via pública, já haviam transportado o material bélico no interior do veículo. Assim, ausente nexo de dependência entre as ações, incogitável a absorção de uma das infrações penais pela outra. Nesse rumo: ""Incabível a absorção do crime de porte ilegal de arma pelo de disparo de arma de fogo, mediante aplicação do princípio da consunção, notadamente diante da ocorrência de designíos autônomos, pois o porte ilegal de revólver precedeu à prática do disparo e se encontrava no veículo antes mesmo do uso" (STJ, AgRg em Recurso Especial nº 1743282/SP, Rel. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 08/06/2021)" (TJSC, Revisão Criminal n. 5067301-98.2021.8.24.0000, rel. Des. José Everaldo Silva, Primeiro Grupo de Direito Criminal, j. em 30/3/2022). .. Logo, afasta-se os pleitos voltados à aplicação do princípio da consunção. .. " No que toca à tese vertida na presente impetração - negativa à incidência do princípio da consunção no tocante aos delitos de disparo de arma de fogo e de porte de arma de fogo. -, constato que o acórdão apreciou as provas produzidas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, não apenas de forma aprofundada, mas devidamente fundamentada. A Corte de origem entendeu que é incabível a absorção do crime de porte ilegal de arma pelo de disparo de arma de fogo, mediante aplicação do princípio da consunção, notadamente em razão da configuração de designíos autônomos, uma vez que o porte ilegal de arma de fogo precedeu a prática do disparo, já tendo sido transportado o material bélico no interior do veículo antes mesmo disparo, entendimento que está em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior. Nessa linha de entendimento: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL. SUSTENTAÇÃO ORAL EM AGRAVO REGIMENTAL. INADMISSIBILIDADE. PORTE DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. INAPLICABILIDADE. DESÍGNIOS AUTÔNOMOS. ÓBICE DA SÚMULA N. 83 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Nos termos do artigo 159, inciso IV, do RISTJ, não se admite sustentação oral no julgamento do agravo regimental. 2. No caso dos autos, incabível a absorção do crime de porte ilegal de arma pelo de disparo de arma de fogo, mediante aplicação do princípio da consunção, notadamente diante da ocorrência de designíos autônomos, pois o porte ilegal de revólver precedeu à prática do disparo e se encontrava no veículo antes mesmo do uso. Aplicável o óbice da Súmula n. 83/STJ. 3. Entender de forma diversa das instâncias ordinárias demandaria o reexame do conjunto probatório, o que não se viabiliza em recurso especial, a teor do verbete n. 7 da Súmula do STJ. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 1.743.282/SP, Relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 14/6/2021.) Ademais, para que a pretensão deduzida no presente writ pudesse ser acolhida, seria imprescindível o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório, cujo rito do habeas corpus e a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça não admitem. Corroborando tal posicionamento, cito os seguintes julgados: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PORTE DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA. DISPARO DE ARMA DE FOGO. CONSUNÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. CONTEXTOS FÁTICOS DIVERSOS. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Na espécie, os delitos de porte de arma de fogo de numeração suprimida e de disparo de arma de fogo foram perpetrados em contextos fáticos diversos, não havendo falar-se em consunção. 2. Segundo a jurisprudência desta Corte, aplica-se o princípio da consunção aos crimes de porte ilegal e de disparo de arma de fogo ocorridos no mesmo contexto fático, quando existente nexo de dependência entre as condutas, considerando-se o porte crime-meio para a execução do disparo de arma de fogo (AgRg no AREsp n. 1211409/MS, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 8/5/2018, DJe 21/5/2018), o que, in casu, não ocorreu. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 788.434/RS, Relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 30/8/2023.) DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. CRIMES DE AMEAÇA, PORTE ILEGAL DE ARMA E DISPARO DE ARMA DE FOGO. PEDIDO DE ABSORÇÃO DO CRIME MENOS GRAVE PELO MAIS GRAVOSO. CRIMES AUTÔNOMOS. MOMENTOS DISTINTOS. AUSÊNCIA DE NEXO DE DEPENDÊNCIA OU SUBORDINAÇÃO. ACOLHIMENTO DA TESE DEFENSIVA. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. PEDIDO DE APLICAÇÃO DO CONCURSO FORMAL ENTRE OS DELITOS PREVISTOS NOS ARTS. 14 E 15 DA LEI N. 10.826/2003. MOMENTOS DISTINTOS. INVIÁVEL A MODIFICAÇÃO DO JULGADO SEGUNDO A PRETENSÃO DA DEFESA. INDISPENSABILIDADE DO REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO- PROBATÓRIO. MEDIDA INTERDITADA NO ÂMBITO DO REMÉDIO HEROICO. REGIME INICIAL. CONCORRÊNCIA DE PENAS DE DETENÇÃO E RECLUSÃO. SOMA A ULTRAPASSAR QUATRO ANOS. MODO INTERMEDIÁRIO. REGRAMENTO LEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II - Em relação ao pedido de absorção do crime menos grave pelo mais gravoso. A absorção dos crimes de ameaça por um dos delitos previstos no Estatuto do Desarmamento aplicáveis à espécie - art. 14 e 15 da Lei n. 10.826/2003 - pressupõe que as condutas tenham sido praticadas em um mesmo contexto fático, guardando entre si uma relação de dependência ou subordinação. Vale dizer, o porte da arma de fogo ou o seu disparo devem ter como finalidade exclusiva a prática dos delitos de ameaça. Ausente essa vinculação com os crimes fim, não há se falar em consunção, havendo, pois, crimes autônomos de porte de arma de fogo e de seu disparo. III - Na hipótese em foco, a Corte originária assentou que os crimes são autônomos, cometidos em momentos distintos, sem nexo de dependência ou subordinação. Primeiro, o crime de porte ilegal é anterior aos demais. Segundo, o delito de disparo de arma de fogo foi cometido após o agente ter ameaçado as vítimas verbalmente. IV - Além disso, no caso em apreço, não há se falar em absorção dos delitos de ameaça pelos crimes de porte de arma de fogo e o seu disparo. Isso porque são crimes autônomos e independentes, cujos objetos jurídicos são distintos - quanto ao crime de ameaça: a liberdade pessoal, intelectual e física do indivíduo e, em relação aos delitos do Estatuto do Desarmamento: a segurança pública e a paz social. Nesse contexto, notadamente, quando o aresto impugnado assentou que os crimes foram cometidos de forma autônoma, em momentos distintos, sem nexo de dependência ou subordinação, não é possível conferir entre as espécies delitivas a relação de meio e fim. Ademais, o acolhimento da pretensão posta no writ demanda rever as premissas fáticas delineadas pelo aresto impugnado, circunstância vedada no âmbito do habeas corpus, tendo em vista a necessidade de revolvimento do acervo-fático probatório dos autos. V - Pedido de aplicação do concurso formal entre os delitos previstos nos arts. 14 e 15 da Lei n. 10.826/2003. Impossibilidade de acolhimento. O "crime de porte ilegal é anterior aos demais" e o delito de disparo de arma de fogo foi cometido após todos os demais crimes. Ou seja, os delitos em questão não foram cometidos no mesmo contexto; mas, sim, em intervalos de tempo diferentes, além de possuir desígnios autônomos, conforme a moldura fática delineada pela Corte originária. Desta feita, alterar o julgado nesse ponto, segundo a argumentação vertida na impetração, demanda reexame de provas, situação interditada na via estreita do habeas corpus. VI - Regime inicial. Concorrendo penas de reclusão e detenção, sendo possível a aplicação do regime inicial aberto para ambas, na hipótese em que o somatório delas ultrapassar 4 (quatro) anos, é cabível a aplicação do regime inicial semiaberto. Nesse sentido: AgRg nos EDcl no HC n. 502.549/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 20/08/2019; e AgRg no HC n. 578.884/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe de 09/03/2021. Assim, a despeito da existência de circunstâncias judiciais favoráveis e da primariedade do paciente, o quantum de pena aplicado reclama o modo intermediário, nos termos do art. 33, § 2º, "b", do Código Penal. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 664.602/SC, Relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe de 7/6/2021.) Ademais, não verifico nenhuma teratologia ou coação ilegal que autorize a concessão da ordem nos termos do § 2º do artigo 654 do Código de Processo Penal. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Publique-se. Intimem-se. EMENTA