HC 972644 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso especial, sem pedido liminar, impetrado em favor de PAULO VINÍCIUS SOARES DA CONCEIÇÃO, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, no julgamento da Apelação Criminal n. 0004877-42.2021.8.19.0066. Consta dos autos que o paciente foi condenado, pelo Tribunal do Júri, às penas de 15 anos, 3 meses e 18 dias dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 97 dias-multa, pela prática dos delitos tipificados no art. 121, § 2º, VII, c/c o art. 14, II, por três vezes, n/f do art. 71, todos do Código Penal, e no art. 16, § 1º, IV, da Lei n. 10.826/2003, n/f do art. 69, do CP (e-STJ fls. 81/119). Irresignada, a defesa apelou, e o Tribunal estadual negou provimento ao recurso (e-STJ, fls. 11/73), em acórdão assim ementado: APELAÇÃO CRIMINAL. TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO CONTRA AUTORIDADE POLICIAL NO EXERCÍCIO DA FUNÇÃO (3X) E PORTE DE ARMA DE FOGO COM NÚMERO DE SÉRIE SUPRIMIDO. RECURSO DEFENSIVO. ALEGAÇÃO DE CONDENAÇÃO CONTRÁRIA ÀS PROVAS DOS AUTOS. NÃO CONFIGURAÇÃO. PROVA FIRME DA MATERIALIDADE E DA AUTORIA DOS DELITOS. TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE PROBATÓRIA. NÃO VERIFICAÇÃO. DOSIMETRIA. PENA- BASE. EXASPERAÇÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. ALEGAÇÃO DE DESPROPORCIONALIDADE NO QUANTUM DE AUMENTO. REJEIÇÃO. PRETENSÃO DE INCIDÊNCIA MÁXIMA PELA TENTATIVA. DESACOLHIMENTO. INVIABILIDADE DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO ENTRE OS DELITOS DE HOMICÍDIO E DE ARMA. 1) Segundo consta dos autos, o acusado, com o dolo de matar, efetuou disparos de arma de fogo contra os policiais militares Fabiano Rodrigo Bento e Giovana Aparecida Angelo Marcello Enes, enquanto estes realizavam a revista nos elementos conhecidos como Juan e Evandro, os quais estavam em sua companhia momentos antes. Contudo, o réu não logrou consumar o seu intento, por circunstâncias alheias a sua vontade, ou seja, má pontaria, tendo o denunciado se evadido na sequência. Consta ainda que, instantes depois, após ser perseguido pelos agentes da lei, no interior de um beco, o acusado efetuou um segundo disparo de arma de fogo contra os policiais Fabiano Rodrigo Bento, Giovana Aparecida Angelo Marcello Enes, Bruno Barreto de Oliveira, Robison Teixeira Brandão do Nascimento, Márcio Maia Rembinski e André dos Santos Silva, não logrando êxito em consumar o crime, mais uma vez em razão da má pontaria. Ato contínuo, o acusado ainda efetuou um terceiro disparo de arma de fogo contra os policiais Bruno Barreto de Oliveira e Robison Teixeira Brandão do Nascimento, sendo que novamente não acertou os alvos. Todavia, o réu foi atingido por PAF, momento em que jogou a arma no interior de uma casa, local em que foi apreendida, constatando-se, posteriormente, tratar-se de um revólver calibre .38, com numeração raspada, três cartuchos intactos e três deflagrados. 2) Vigora no Tribunal do Júri o princípio da íntima convicção; os jurados são livres na valoração e na interpretação da prova, somente se admitindo a anulação de seus julgamentos excepcionalmente, em casos de manifesta arbitrariedade ou total dissociação das provas contidas nos autos. Se a opção feita pelo Conselho de Sentença sobre as versões antagônicas apresentadas pela acusação e defesa encontrar respaldo em alguma prova dos autos - como no caso - não há que se falar em decisão manifestamente contrária à prova dos autos. Cumpre consignar que a valoração da prova - e nessa esteira, a credibilidade dos depoimentos - compete ao corpo de jurados. Não há como a Corte imiscuir-se nessa decisão, substituindo-se aos jurados, sob pena de invadir a soberania constitucional dos julgamentos do Tribunal do Júri, juiz natural da causa (CRFB/88, artigo 5º, XXXVIII, "c"). 3) Na espécie, constata-se que a decisão dos jurados não foi manifestamente contrária à prova dos autos, uma vez que o Conselho de Sentença, com base no acervo de fatos e provas, adotou a tese da acusação, concluindo que o acusado era quem portava a arma de fogo e que ele agiu com animus necandi ao efetuar os disparos contra os agentes da lei no exercício da função, ainda que os disparos não tenham acertado os alvos. 4) Da mesma forma, não há como invocar no direito processual penal a teoria da "perda de uma chance", sob o argumento de que não foi realizado o exame residuográfico de pólvora, pois o que se pretende, na realidade, é a inversão do ônus probatório. O fato de não ter sido realizado a referida perícia, não afasta a certeza da ocorrência dos fatos, tal como narrado pelos policiais militares tanto em sede policial, quanto em juízo, eis que suas palavras se encontram plenamente condizentes com o caderno probatório produzido durante a instrução criminal, sob o crivo do contraditório e ampla defesa. Precedente. 5) Descabido o pleito de incidência do princípio da consunção entre os crimes de porte de arma de fogo e tentativa de homicídio, eis que, anteriormente ao crime contra a vida, o réu estava portando em via pública a arma de fogo municiada e com número de série suprimido. Precedentes. 6) No tocante à dosimetria da pena, inexistem pesos distintos e predeterminados entre as circunstâncias judiciais elencadas no art. 59 do Código Penal, cujos conceitos, sob muitos aspectos, se sobrepõem e se interpolam. O julgador possui discricionariedade vinculada para fixar a pena-base, devendo proceder ao respectivo aumento, de maneira fundamentada, à luz do caso concreto, em função do maior juízo de censura atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, vedado apenas o bis in idem. Precedentes. 7) Na espécie, o aumento efetuado acima do mínimo legal, em fração superior a 1/6 para ambos os delitos, na primeira fase da dosimetria da pena, restou bem fundamentado, considerando a ousadia do acusado em apontar a arma de fogo para policiais militares no momento da fuga, não se intimidando com a presença de oito agentes da lei envolvidos. Precedentes. 8) Igualmente, não se pode olvidar que o réu já era conhecido por sua vida em constante conflito com a lei, sendo ainda demonstrada a personalidade violenta do apelante no dia dos fatos, não só em relação ao presente fato, mas a partir de notícias de que este já estaria armado e aterrorizando outros bairros da cidade, justificando o incremento da pena-base. Precedentes. 9) Além disso, o acusado possui uma condenação definitiva pelos delitos de tráfico de drogas e associação para o mesmo fim, conforme esclarecimento de FAC de fl. 1336, caracterizando mau antecedente, sendo mais um elemento a ensejar o acréscimo da pena-base de ambos os delitos. Precedente. 10) Com efeito, em razão da presença de três vetoriais negativas e considerados os limites, mínimo e máximo, da pena dos delitos de homicídio qualificado (12 a 30 anos de reclusão) e de porte de arma de fogo (3 a 6 anos de reclusão), mostra-se razoável o aumento da pena inicial efetuado pelo Juízo a quo, respectivamente de 16 anos e 6 meses de reclusão e 3 anos e 9 meses de reclusão, de sorte que a utilização de percentuais diversos não viola o princípio da proporcionalidade. Precedentes. 11) Finalmente, registre-se a inviabilidade de aplicação da fração de redução da tentativa para o máximo (2/3), tendo em conta que as vítimas somente não foram atingidas devido ao erro de pontaria por parte do acusado, justificando a fração de 1/2. Precedentes. Desprovimento do recurso defensivo. No presente writ (e-STJ fls. 2/10), a impetrante afirma que o acórdão impugnado impôs constrangimento ilegal ao paciente na dosimetria de sua pena, em razão de não reconhecer a consunção do crime de porte ilegal de arma de fogo pelo de homicídio, além de não aplicar a redução pelos homicídios tentados, na fração máxima de 2/3. Para tanto, alega que como o crime de porte ilegal de arma de fogo teria sido o meio para o crime de tentativa de homicídio, tendo se exaurido nele (não havendo provas de que havia porte anterior), deve o crime de porte ilegal de arma de fogo ser absorvido pelo crime de tentativa de homicídio, sob pena de bis in idem (e-STJ, fl. 7). Ademais, assevera que o órgão colegiado olvidou que a consumação do homicídio qualificado ficou muito aquém de acontecer, já que nenhum disparo de arma de fogo acertou qualquer agente de segurança, muito menos qualquer item próximo deles, nem mesmo viaturas (e-STJ fl. 4). Diante disso, requer o redimensionamento das sanções do paciente, ante a absorção do delito previsto no art. 16, § 1º, IV, da Lei n. 10.826/2003, pelo do art. 121, 2º, VII, do Código Penal, além do aumento da fração de redução pelo iter criminis do crime de homicídio, de 1/2 para 2/3. Suficientemente instruídos os autos, dispenso o envio de informações. É o relatório. Decido. De início, o presente habeas corpus não comporta conhecimento, pois impetrado em substituição a recurso próprio. Entretanto, nada impede que, de ofício, seja constatada a existência de ilegalidade que importe em ofensa à liberdade de locomoção do paciente. Conforme relatado, busca-se o redimensionamento das sanções do paciente, ante o reconhecimento da consunção entre o crime previsto no art. 16, § 1º, IV, da Lei n. 10.826/2003, pelo do art. 121, 2º, VII, do Código Penal, além do aumento da fração de redução pelo crime de homicídio tentado, de 1/2 para 2/3. I. Da consunção Preliminarmente, cumpre-nos observar que a aplicação do princípio da consunção se volta à resolução de um conflito aparente de normas, sempre que a questão não puder ser resolvida pelo princípio da especialidade. Desse modo, sua aplicação pressupõe que, havendo o agente incorrido em duas condutas típicas, uma possa ser entendida como necessária ou meio para a execução da outra. Nesse sentido, oportuno transcrever o entendimento de Cezar Roberto Bitencourt, verbis: Pelo princípio da consunção, ou absorção, a norma definidora de um crime constitui meio necessário ou fase normal de preparação ou execução de outro crime. Em termos bem esquemáticos, há consunção quando o fato previsto em determinada norma é compreendido em outra, mais abrangente, aplicando-se somente esta. Na relação consuntiva, os fatos não se apresentam em relação de gênero e espécie, mas de minus e plus, de continente e conteúdo, de todo e parte, de inteiro e fração. .. A norma consuntiva exclui a aplicação da norma consunta, por abranger o delito definido por esta. Há consunção, quando o crime-meio é realizado como uma fase ou etapa do crime-fim, onde vai esgotar seu potencial ofensivo, sendo, por isso, a punição somente da conduta criminosa final do agente. (in Tratado de Direito Penal, volume 1: parte geral - 13. ed. - São Paulo: Saraiva, 2008 - p. 201-202) Por sua vez, Rogerio Greco aponta que o referido princípio pode ser adotado em duas situações, litteris: a) quando um crime é meio necessário ou normal fase de preparação ou de execução de outro crime; b) nos casos de antefato e pós-fato impuníveis (in Curso de Direito Penal - 14. ed. - Rio de Janeiro: Impetus, 2012 - p. 30). Dessa forma, conclui-se que na prática de dois crimes, para que um deles seja absorvido pelo outro, condenando-se o agente somente pela pena cominada ao delito principal, se faz necessária a existência de uma conexão entre ambos, ou seja, que um deles tenha sido praticado apenas como meio ou preparatório para a prática de outro, mais grave. Portanto, somente ficará configurada a prática de dois delitos, em concurso material, se caracterizada "a existência de contextos autônomos e coexistentes, aptos a vulnerar o bem jurídico tutelado de forma distinta" (AgRg no AREsp n. 303.213/SP, Relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Quinta Turma, DJe 14/10/2013). Sob essas premissas, a Corte estadual afastou a aplicação do referido princípio, nos seguintes termos (e-STJ, fl. 54, grifei): .. Não assiste razão ao recorrente quando pretende o reconhecimento da consunção do porte de arma pelos crimes de homicídio tentado. No caso, a prova oral revela que o porte de arma era anterior, e já se consumara, ao tempo da prática dos crimes de homicídio tentado, visto que o acusado já estava transitando na via pública com o artefato na companhia de dois elementos antes de ser abordado pelos policiais, tratando-se de crimes praticados em contextos diversos. Portanto, se os crimes se aperfeiçoaram em momentos distintos, não há como se alvitrar a possibilidade de a posse da arma ser absorvida pelo crime mais grave. Consoante ressaltado pela Corte estadual, o porte de arma de fogo não era meio necessário para a prática do crime de homicídio, haja vista que o paciente já estava transitando em via pública com o artefato, antes de ser abordado pelos policiais e de efetuar os disparos de arma de fogo em sua direção. Nesse contexto, fica afastada a possibilidade de aplicação do princípio da consunção, haja vista a autonomia das condutas, e o fato de o porte da arma de fogo não ser utilizado unicamente para a prática do crime de homicídio. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL E PROCESSO PENAL. TRIBUNAL DO JÚRI. HOMICÍDIO QUALIFICADO PELO MOTIVO FÚTIL, NA FORMA TENTADA. (ART. 121, § 2º, III E IV, C/C O ART. 14, II, AMBOS DO CP). LEGÍTIMA DEFESA. AUSÊNCIA DE PROVAS. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 211/STJ, 282 e 356/STF. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. NÃO INCIDÊNCIA. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. ACÓRDÃO FIRMADO EM MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. STF. .. 7. O voto condutor do acórdão estadual demonstrou não ter vinculação exclusiva entre o delito de porte de arma de fogo e o crime de homicídio, de maneira que aquele pudesse ser considerado crime meio e, portanto, ante factum impunível. Ao contrário, o Sodalício estadual apontou o porte do artefato pelo réu em outras ocasiões que não a prática do crime de homicídio, tornando inviável a aplicação da regra da consunção, haja vista a existência de crimes autônomos e independentes (HC n. 395.268/SP, Ministra Maria Thereza de Assis moura, Sexta Turma, D Je 19/12/2017). 8. A absorção do crime de porte ilegal de arma de fogo pelo de homicídio exige que as condutas tenham sido praticadas no mesmo contexto, guardando relação de dependência ou subordinação, de modo que o porte tenha como fim unicamente a prática do delito de homicídio. A reversão das premissas fáticas deduzidas no acórdão de apelação - que manteve a condenação pela prática de homicídio e de porte ilegal de arma de fogo, em concurso material - implica revisão fático-probatória, providência inadmissível na via eleita, nos termos da Súmula 7/STJ (AgRg no AREsp n. 1.186.399/MS, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 15/5/2018). .. 13. Agravo regimental improvido (AgRg no REsp n. 1.687.824/RJ, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 18/2/2020, DJe 2/3/2020, grifei). CONSTITUCIONAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. CONSUNÇÃO ENTRE PORTE DE ARMA DE FOGO E HOMICÍDIO. NECESSIDADE DE VINCULAÇÃO E SUBORDINAÇÃO ENTRE AS CONDUTAS. IDENTIDADE DE CONTEXTO FÁTICO. ALTERAÇÃO DA CONCLUSÃO REALIZADA PELO TRIBUNAL DO JÚRI ACERCA DA CONSUNÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. INDEVIDO REVOLVIMENTO FÁTICO PROBATÓRIO. WRIT NÃO CONHECIDO. .. 2. A absorção do crime de porte ilegal de arma pelo de homicídio pressupõe que as condutas tenham sido praticadas em um mesmo contexto fático, guardando entre si uma relação de dependência ou de subordinação. Destarte, o porte da arma de fogo deve ter como fim unicamente a prática do crime de homicídio para ser absorvido como ante factum impunível. Ausente essa vinculação com o crime fim, não há falar em consunção, havendo, pois, crime autônomo de porte ou posse de arma de fogo. 3. As instâncias ordinárias, com base na persuasão racional acerca dos elementos de prova concretos e coesos dos autos, concluíram o paciente detinha a arma em contexto fático distinto e anterior à prática do homicídio, o que caracteriza conduta autônoma e independente, tornando-se inviável a aplicação da regra da consunção. Outrossim, para reconhece-la, seria necessário revolvimento de todo o conjunto fático- probatório, providência incabível na via estreita do habeas corpus, de cognição sumária, para expurgar conclusão pela posse da arma de fogo pela paciente em contexto diverso. 4. Habeas corpus não conhecido (HC n. 325.387/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 13/12/2016, DJe 19/12/2016). II. Da fração de redução pelo iter criminis percorrido Neste item, busca-se o aumento da fração redutora pela tentativa do crime de homicídio, de 1/2 para 2/3. Ao julgar o apelo defensivo, o Relator do voto condutor do acórdão justificou a fração aplicada, nos seguintes termos (e-STJ, fl. 70, grifei): .. Embora não se negue tratar o caso de tentativa branca, o fato de os disparos terem sido efetuados muito perto das vítimas, que somente não foram atingidas devido ao erro de pontaria por parte do acusado, evidencia um maior percurso do iter criminis, justificando a fração de 1/2. Com isso, diversamente do alegado pela defesa, constata-se que a fundamentação restou atrelada ao iter criminis percorrido, evidenciando a proximidade do resultado. Consoante visto acima, verifica-se que a Corte estadual manteve a fração de redução na fração de 1/2, em razão de os disparos terem sido efetuados muito perto das vítimas, que somente não foram atingidas devido ao erro de pontaria por parte do acusado, o que evidencia um maior percurso do iter criminis (e-STJ fl. 70). Nesse contexto, rever as premissas fáticas que conduziram o Tribunal de origem a concluir pelo expressivo transcurso do iter criminis, com reflexo no quantum da redução decorrente da tentativa, demandaria o reexame da moldura fática e probatória delineada nos autos, procedimento inviável na via estreita do habeas corpus. Ao ensejo : PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. HOMICÍDIOS QUALIFICADOS TENTADOS. DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA EM 1/3 PELA TENTATIVA. CRITÉRIO DO ITER CRIMINIS PERCORRIDO OBSERVADO. MAIORES INCURSÕES QUE DEMANDARIAM REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. CONTINUIDADE DELITIVA ESPECÍFICA. PROPORCIONALIDADE DO AUMENTO. NÚMERO DE CONDUTAS E ELEMENTOS SUBJETIVOS DO RÉU AVALIADOS. MAUS ANTECEDENTES. MOTIVAÇÃO CONCRETA DECLINADA. WRIT NÃO CONHECIDO. .. 2. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Destarte, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e os critérios concretos de individualização da pena mostram- se inadequados à estreita via do habeas corpus, pois exigiriam revolvimento probatório. 3. O Código Penal, em seu art. 14, II, adotou a teoria objetiva quanto à punibilidade da tentativa, pois, malgrado semelhança subjetiva com o crime consumado, diferencia a pena aplicável ao agente doloso de acordo com o perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. Nessa perspectiva, a jurisprudência desta Corte adota critério de diminuição do crime tentado de forma inversamente proporcional à aproximação do resultado representado: quanto maior o iter criminis percorrido pelo agente, menor será a fração da causa de diminuição. 4. Considerando que as instâncias ordinárias reconheceram ser cabível a redução da pena pela tentativa em 1/3, pois teria sido percorrido quase a totalidade do iter criminis, ressaltando ter o réu efetuado 9 disparos contra uma das vítimas, a qual, por sorte, não foi atingida, e diversos outros disparos contra o segundo ofendido, que foi atingido na região do quadril, o que lhe causou graves lesões, maiores incursões acerca do tema demandariam revolvimento fático- probatório, o que é inadmissível na via eleita. .. 8. Writ não conhecido (HC n. 398/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 5/12/2017, DJe 12/12/2017, grifei). HABEAS CORPUS. LATROCÍNIO TENTADO. IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE RECURSO ESPECIAL. DESCLASSIFICAÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. REDUÇÃO PELA TENTATIVA. ITER CRIMINIS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE PATENTE. NÃO CONHECIMENTO. 1. Tratando-se de habeas corpus substitutivo de recurso especial, inviável o seu conhecimento. 2. O mandamus se presta a sanar ilegalidade ou abuso de poder que resulte em coação ou ameaça à liberdade de locomoção. Não cabe nesta via estreita o revolvimento fático-probatório a ensejar a desclassificação do crime em apreço para o delito de roubo circunstanciado tentado. 3. Inexiste ilegalidade na dosimetria da pena se instâncias de origem apontam motivos concretos para a fixação da pena no patamar estabelecido. Em sede de habeas corpus não se afere o quantum aplicado, desde que devidamente fundamentado, como ocorre na espécie, sob pena de revolvimento fático-probatório. 4. As instâncias de origem utilizaram, no tocante ao quantum de redução pela tentativa, o critério do iter criminis percorrido, em perfeita consonância com a jurisprudência deste Sodalício. Inviável, pois, nesta sede, a inversão do decidido, haja vista que vedado o exame aprofundado das provas. 5. Habeas corpus não conhecido (HC n. 339.562/DF, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, julgado em 1º/3/2016, DJe 9/3/2016, grifei). Nesses termos, não verifico nenhuma ilegalidade a ser sanada na dosimetria da pena do paciente. Ante o exposto, com fulcro no art. 34, XX, do RISTJ, não conheço do habeas corpus. Intimem-se. EMENTA